• . لینن و همکاران، منبع پیشین، ص۹۲٫ ↑

 

• . Dalloz, P: 47, N.640. ↑

 

• . Marvin, Lieberman, op, cit, p: 946. ↑

 

• . Cass. 1^re Civ. 13 nov. 2002, Bull. Civ, I, no. 265, see also: Cass, 1^re Civ, 11 févr. 1986, Bull. Civ. ,I , n. 24, D.1987, Somm.25 ,obs. J.Penneau ↑

 

• . Informed-Consent (2010), Available: http://www.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/, P: 2 (Accessed 29 September 2011). ↑

 

• . ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۴، چاپ چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۳، ش ۸۴۱ . ↑

 

• . Involuntary Trust ↑

 

• . Confidence ↑

 

• . Patient Autonomy ↑

 

• . Self - Determination ↑

 

• . Benjamin N. Cardozo ↑

 

• . Schloendorff V Society of N.Y, hospital (1973). ↑

 

• ^۶. بلیندا بینت، منبع پیشین، ص۵۹٫ ↑

 

• . لینن و همکاران، پیشین، ص۷۷٫ ↑

 

• . Medical Paternalism ↑

 

• . Simple Consent ↑

 

• . حسن عمید، پیشین، ص ۸۴۴٫ ↑

 

• . قیس بن محمد، آل شیخ مبارک، منبع پیشین، ص ۱۷۸٫ ↑

 

• . سیّد مصطفی، محقّق داماد، منبع پیشین، ص ۱۲۱٫ ↑

 

• . قیس بن محمد، آل شیخ مبارک، منبع پیشین، ص ۱۷۹٫ ↑

 

• . سیّد مصطفی، محقّق داماد، منبع پیشین، ص ۱۲۲٫ ↑

 

• . آخوند خراسانی، به نقل از سیّد مصطفی محقّق داماد، منبع پیشین، ص ۱۲۳٫ ↑

 

• . ماده ی ۳۷ قانون اخلاق پزشکی و بند ۸ ماده ی ۲۲۳ قانون مجازات فرانسه . ↑

 

• . ماده ی ۲۵ قانون پزشکان. ↑

 

• . بخش ۲۴ قانون بیمارستان ها. ↑

 

• . ماده ی ۵ قانون حقوق بیماران و قوانین خاص مانند قانون سقط جنین. ↑

 

• . قانون قرارداد پزشکی. ↑

 

• . بند ۱ ماده ی ۴۰ قانون اخلاق پزشکی و اصل ۲۰ قانون اساسی. ↑

 

• . ماده ی ۱۰ قانون پزشکان مصوّب ۱۹۸۸ و ماده ی ۲ قانون اخلاقیّات انجمن پزشکان ایسلند. ↑

 

• . قانون اخلاق پزشکی. ↑

 

• . ماده ی ۸ قانون اخلاق پزشکی. ↑

 

• . قانون بهداشت مصوب ۱۹۷۳٫ ↑

 

• . بخش ۲۳ قانون شماره ی ۲۰ مصّوب سال ۱۹۶۶٫ ↑

 

• . پاراگراف اول بند ۴۴۰ قانون قراردادهای سوئیس مقرر می دارد: پزشک ملزم است عملکرد خود را به بیمار گزارش دهد و لازم است بیمار، از نوع درمان خود آگاه باشد؛ در غیر اینصورت بیمار می تواند با مراجعه به دادگاه و اثبات این ادّعا که پزشک وظیفه قانونی آگاه سازی را کاملاً انجام نداده است، مطالبه ی خسارت کند. ↑

 

• . لینن و همکاران، منبع پیشین. ↑

 

• . همان منبع، صص ۸۴ و۸۵٫
  ↑

 

• • . برای اطلاع بیشتر ر.ک هنک لینن و همکاران، منبع پیشین، صص ۸۶- ۷۶٫ ↑

 

• . Philippe Le Tourneau et Loic Cadiet, Op.Cit., P: 753, n.3364 (Cass. 1^re Civ. 7 oct. 1998, préc, supra. n. 1901) ↑

 

• . “… Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser…" ↑

 

• ۳٫ البته در مواردی حق بیمار برای اعراض از حق خود برای تحصیل اطلاعات محدود می شود. از جمله مواردی که اطلاع رسانی جهت پیشگیری از بیماری های مسری لازم باشد یا زمانی که اطلاعات برای بیمار اهمیت حیاتی داشته باشد به عنوان مثال اطلاع رسانی به بیماری که در یک گروه پر خطر از نظر بیماری های ژنتیکی است. (هنک لینن و همکاران، منبع پیشین، ص۹۲) مورد دیگر آنکه اگرچه پدر و مادران در خصوص کسب اطلاعات ژنتیکی خود آزادی دارند و این حق آنها محسوب می شود اما گرایشات اجتماعی اقتصادی و اخلاقی با فشار به والدین برای انجام آزمایشات و معاینات ژنتیکی و بدست آوردن این اطلاعات قبل از بچه دار شدن سعی در تبدیل این حق به نوعی تکلیف برای افرادی که قصد بچه دار شدن دارند، دارد. در واقع حق فرزند است که سالم متولد شود و این حق تکلیفی را بر دوش والدین بار می کند قبل از تصمیم به بچه دار شدن اطلاعات پزشکی کافی در این زمینه به دست آورند (روزنامه جام جم، سه شنبه ۲۱ اردیبهشت ۱۳۸۹، ۱۶ ساعت آموزش پیش از ازدواج اجباری شد.) ↑

 

• ۱٫ Emergency ↑

 

• ^۲.Therapeutic Privilege ↑

 

• . Waiver ↑

 

• ۴٫ Princeton Insurance (2005), HealthCare Risk Management Department, Publication on HealthCare Risk Management from Princeton Insurance, 609; P: 452 - 9404. ↑

 

• ۵٫ Princeton Insurance, Op, Cit, P: 863. ↑

 

• . بلیندا، بینت، منبع پیشین، ص ۶۵٫ ↑

 

• . سیاوش، شجاع پوریان، منبع پیشین، ص ۲۳۶٫ ↑

 

• . therapeutic privilege ↑

این محدودیت مطمئن می‌سازد که از مجموع تعداد واحد به محصول در دوره زمانی (_gG x_j,a,g,t) T t ضرب در تعداد هر قطعه/ جزء m M که برای تولید یک واحد محصول نهایی (AM_m,g) gG نیاز دارد، معادله مقدا کل هر قطعه/ جزء m M تحویلی از یک یا چند تأمین‌کنده خارجی s S در دوره زمانی (_sS z_s,j,m,t) T t یک یا چند سایت‌های کارخانه j J توسط مراکز جداسازی ـ بازسازی قطعات خود در دوره زمانی (_jJ y_j,j,m,t) T t و یک یا چند پیمانکار فرعی که جداسازی ـ بازسازی قطعات u U در دوره زمانی (_uU y_u,j,m,t) T t انجام می دهند.

محدودیت‌های زیر تضمین ارتباط بین فرایند تولید در مرکز تولید aA و جریان از مراکز توزیع بطور مستقیم به مشتریان، می‌باشد.

۱۱٫۴٫۳
این محدودیت، محدودیتی است که می‌توان اطمینان حاصل نمود مقدار محصول نهایی gG تولید شده در دوره زمانی (x_j,a,g,t) T t برابر است با تمام مقدار توزیع در یک یا چند سایت متوسط iI برای فرایند بیشتر توزیع در دوره زمانی (_iI y_j,I,g,t) T t و بطور مستقیم به یک یا چند مشتری k K در دوره
زمانی (_kK y_j,k,g,t) T t محدودیت‌های تضمین می‌کند که مرکز توزیع bF در هر سایت متوسط iI باید مقدار کافی از هر محصول نهایی gG از فرایند ساخت، برای برآوردن نیاز مشتریان دریافت نماید.
۱۲٫۴٫۳
۱۲٫۴٫۳

جریان ورودی از فرایند ساخت، در یک یا چند سایت کارخانه j J به مرکز توزیع واقع در هر سایت متوسط iI در دوره زمانی (_jJ y_j,I,g,t) T t باید برابر با جریان خروجی به یک یا چند مشتری k K در دوره زمانی (_kK y_i,k,g,t) T t باشد.
محدودیت تقاضا موردنیاز هر مشتری k K در دوره زمانی T t برآورده می کند.
۱۳٫۴٫۳
۱۳٫۴٫۳

از محدودیت‌های بالا حجم فروش کل محصول نهایی gG برای هر مشتری k K اطمینان حاصل می‌گردد که باید برابر با تقاضای مشتری باشد (DP_k,g,t) .
محدودیت‌های جریان معکوس
محدودیت‌های نیازمند این است که نرخ بازده از پیش تعریف شده از هر محصول نهایی gG به‌عنوان مقدار بازگشتی (به‌عنوان مثال سمت چپ از محدودیت ) از هر مشتری k K استفاده گردد.
۱۴٫۴٫۳
۱۴٫۴٫۳

۱۴٫۴٫۳
این مقدار برگشتی براساس کسری از تابع (RC_k,g,t) برای هر محصول نهایی gG برگشتی از مشتری k K محاسبه می‌گردد.
۱۵٫۴٫۳
۱۶٫۴٫۳
محدودیت‌های و به‌منظور اطمینان از ارتباط بین مرکز جمع‌ آوری و جریان‌های ورودی و خروجی از مجموعه مراکز است.
حجم بازگشتی هریک از محصول نهایی gG از همه مشتریان k K به مرکز جمع‌ آوری برای جداسازی و بازسازی بیشتر قطعات توسط محدودیتهای تضمین می‌گردد.
۱۵٫۴٫۳
۱۵٫۴٫۳

محدودیت‌های جهت اطمینان از بازگشت محصول نهایی gG از یک یا چند مشتری k K به مرکز جمع‌ آوری واقع در هر سایت متوسط iI در دوره زمانی (_kK y_k,t,g,t) T t بایستی برابر محصول نهایی gG بازگشتی که از یک یا چند مجموعه مراکز جداسازی ـ بازسازی قطعات قرار گرفته در سایت‌های کارخانه j J در دوره زمانی (_jJ y_i,j,g,t) T t و یک یا چند پیمانکار فرعی که جداسازی ـ بازسازی قطعات u U در دوره زمانی (_uU q_i,u,g,t) T t انجام می‌دهند.
۱۵٫۴٫۳
حجم هریک محصول نهایی gG برگشتی برای فرایند جداسازی ـ بازسازی قطعات در هر سایت کارخانه j J محدودیت های آن را تضمین می‌کند.
۱۶٫۴٫۳

۱۶٫۴٫۳
جریان ورودی از یا چند مشتری (_kK y_k,j,g,t) k K از یک یا چند مجموعه مراکز جمع‌ آوری واقع در سایت‌های متوسط iI (_iI y_i,j,g,t) که مرکز جداسازی ـ بازسازی قطعات aR واقع در هر سایت کارخانه j J در دوره زمانی T t بایستی مساوی با مقدار جداسازی و بازسازی قطعات در دوره زمانی (x_j,a,g,t) T t باشد.
۱۷٫۴٫۳
به همین ترتیب، محدودیت‌های ایجاد شرایط لازم کل جریان خروجی قطعات/ اجزاء mM قابل استفاده مجدد از مرکز جداسازی ـ بازسازی aR می‌باشد.

۱۷٫۴٫۳
این محدودیتها تصریح می‌کنند که قطعات/ جزاء mM قابل استفاده مجدد از محل مرکز جداسازی/ بازسازی قطعات از هر سایت کارخانه j J در دوره زمانی(_jJ y_j,j,m,t) T t را ترک می‌کنند بایستی با مقدار قابل استفاده مجدد برابر باشد، ‌یعنی مقدار قطعات/ اجزاء mM حاصل از جداسازی و بازسازی قطعات محصول نهایی gG بازگشتی در دوره زمانی (_gG x_j,a,g,t RM_m,g) T t ضربدر یک بخش FR_g,t از قطعه / جزء دارای کیفیت رضایت‌بخش در دوره زمانی T t است.
درنهایت، جریان قطعات/ اجزاء m M قابل استفاده مجدد از جداسازی و بازسازی توسط هر پیمانکار فرعی خارجی u U توسط محدودیت‌های زیر را می‌توان تضمین نمود.

۱۸٫۴٫۳
محدودیت‌های به اجرا درمی‌آورد قطعات قابل استفاده که تعداد قطعات/ اجزاء m M جداسازی شده و بازسازی شده از محصول نهایی gG ‌ بازگشتی که از یک یا چند مشتری k K ارسال گردیده، و از یک یا چند سایت متوسط iI توسط فرایند جمع‌ آوری در مرکز جمع‌ آوری خود را به هر پیمانکار فرعی جداسازی/ بازسازی قطعات u U در دوره زمانی T t (به‌عنوان مثال سمت چپ محدودیت (۱۸ـ۵)) ضرب در بخشی از FR_g,t باید برابر با همه قطعات/ اجزاء mM قابل استفاده مجدد به یک یا چند سایت کارخانه j J پیمانکار فرعی u U برای فرایند تولید درمرکز تولید خود را در دوره زمانی (_jJ y_u,j,m,t) T t.
۱۸٫۴٫۳

۳-۴-۲-۴-۲- محدودیت‌های ظرفیت

جابجایی ظرفیت و توسعه محدویت‌ها

علّت این آشفتگی در تعبیر، باید اقتباس قانون­گذار از قانون مدنی فرانسه (ماده ۱۱۰۹) باشد.^[۶۸۷] باید این ماده در قالب دو بند یا دو ماده نوشته می­شد. برخی از حقوق­دانان گفته­اند رضا اشتیاق به ایجاد و قصدِ انشاء ایجاد امر متصوّر است. ایشان در ادامه مدعی می­شوند در عقد آن­چه موضوع قصد قرار می­گیرد همان موضوع رضا است.^[۶۸۸] این تعبیر اگر­چه عموماً درست است اما در برخی موارد مانند معامله اکراهی صادق نیست چراکه موضوع قصد در معامله اکراهی، موضوع رضا نیست و به همین جهت معامله را غیر نافذ می­دانیم. برخی دیگر از بزرگان حقوق گفته­اند «… بنابراین نظریه، که مورد قبول فقهای امامیه و حقوق­دانان ایران است رضا را با قصد نباید اشتباه کرد؛ ممکن است کسی قصد انجام معامله داشته ولی رضا نداشته باشد، مثلاً هرگاه کسی در اثر تهدید به قتل حاضر به فروش خانه خود شود و به محضر برود و سند انتقال را امضاء کند، قصد انشاء معامله را داشته، اما فاقد رضا بوده و به تعبیر دیگر رضایش معیوب است و ازاین­رو معامله وی غیر نافذ است».^[۶۸۹] ایشان سپس در پاورقی گفته­اند فقها اکراه را مانع وجود رضا می­دانند درحالی­که قانون مدنی و حقوق­دانان جدید اکراه را از عیوب رضا می­دانند. ایشان بعد از این تصریح می­ کنند این اختلاف یک اختلاف لفظی است.

به نظر ما فقدان رضا با عیب رضا کاملاً متفاوت است و نباید این دو را یکی انگاشت و یا اختلاف میان آن دو را لفظی دانست. درواقع اکراه مانع تحقق رضا می­گردد و رضایی وجود ندارد که آن­را متصف به رضای معیوب کنیم. چنان­که دیدیم رضا از مفاهیم مشکّک است و قابل اتصاف به کم یا زیاد ­بودن می­باشد. لذا رضا برخلاف قصد دایر مدار وجود یا عدم نیست بلکه علاوه­بر وجود و عدم می ­تواند دارای وجود ناقص (معیب) و یا کامل باشد. این­که رضا در چه حدی کامل تلقّی می­ شود یا ناقص محسوب می­ شود؟ و معیار آن چیست؟ خود بحث دیگری است، اما این­که میان رضای ناقص و فقدان رضا اختلاف وجود دارد جای هیچ شکّی نیست.
اکراه مانع رضا می­ شود، درحالی­که برخی اشتباهات رضا را معیوب و ناقص می­ کنند. در معامله اکراهی رضا از اساس وجود ندارد و بلکه اصولاً اکراه واقع می­ شود تا معامله به­رغم بی­میلی و فقدان رضا منعقد شود. این درحالی است که در معامله­ای که در وصف موضوع آن اشتباه شده است، رضا وجود دارد لیکن پس از کشف اشتباه، معامل متوجه معلول بودن رضای خود می­ شود؛ لذا ضمانت اجرای آن نه عدم نفوذ و بلکه خیار است. رضا چون مستقل از قصد است می ­تواند بدون آن­که منجر به قصد انشاء شود در قلب حاصل شود.
برخی حقوق­دانان با بیان این­که چنین رضایی هیچ اثر حقوقی ندارد مثالی را ذکر می­ کنند که برخلاف نظر ایشان مستلزم اثر حقوقی (منع ضمان منافع زمین) می­باشد.^[۶۹۰] به نظر می­رسد رضا چون قدرت خلق هیچ نوع ماهیت حقوقیی را ندارد و اصطلاحاً خلاّق نیست، نمی­تواند بدون تحقق قصد، آثار حقوقی معمول را داشته باشد. درواقع این قصد است که خلاّق و بنّاء است و رضای بدون قصد خلّاقیتی هم ندارد و البته این امر به این معنا نیست که رضا درهرحال هیچ اثری ندارد بلکه رضا وجودش می ­تواند شرط نفوذ و کمالش می ­تواند شرط لزوم باشد. در معامله اکراهی و نیز فضولی اعلام رضای مکرَه و اصیل به­منزله زندگی نو بخشیدن به عمل حقوقی غیر نافذ است. وانگهی رضا می ­تواند موجب اباحه انتفاع شود ولو آن­که قصدی واقع نشده باشد. برخی حقوق­دانان با اعتراف به این­که رضا درصورت وجود برخلاف قصد می ­تواند سالم یا معلول باشد مدعی شده ­اند که در هر صورت قصد در رضا مستتر است و برعکس اگر رضا نباشد قصد هم وجود نخواهد داشت. ایشان معتقدند ابتدا قصد به ­وجود می ­آید و سپس رضا ممکن است به آن اضافه گردد یا نگردد، در حالت اخیر بر قصد آثاری مترتب نخواهد بود.^[۶۹۱] به نظر می­رسد ایشان اصلاً درک درستی از قصد و رضا نداشته­اند، چراکه نه­تنها همیشه قصد در رضا مستتر نیست بلکه چنین نیست که اگر رضا نباشد قصد هم نخواهد بود. وانگهی عادتاً ابتدا رضا در نفس حاصل می­ شود و سپس قصد واقع می­ شود. حتی اگر عبارت ایشان را نازل به معامله اکراهی یا فضولی بدانیم، چنین نیست که اگر رضا به قصد ملحق نشود، قصد انشاء فضولی یا مکرَه هیچ اثری ندارد، بلکه حداقل اثر آن ضمان فضول در قبال مشتری برای رد ثمن و یا احیاناً جبران خسارت (درصورت جاهل بودن مشتری به فضولی بودن معامله) می­باشد (ماده ۲۶۳ ق. م).
شاید گفته شود میل حاصل از دخالت منشاء خارجی (اکراه) را می­توان نوعی رضا تلقّی کرد که با لحاظ فشار خارجی در مرحله سنجش حاصل می­گردد،^[۶۹۲] لذا در معامله اکراهی هم رضا ولو به­ صورت معلول وجود دارد. بی­گمان اگر این ایراد پذیرفته شود، اشکال در سایر معاملات غیر نافذ مانند معامله سفیه، فضول و نیز صغیر ممیّز به­ صورت قوی­تری مطرح می­باشد، چراکه در همه این­ها، فرد معامله­کننده دارای نوعی رضا می­باشد. باید گفت پاسخ این ایراد در توجه به انواع رضا نهفته است. چنان­که می­دانیم رضا و شوق بر دو نوع است؛^[۶۹۳] رضا و میل طبعی و خود جوش و رضایت و میل عقلی.^[۶۹۴] آن­چه برای نفوذ اعمال حقوقی لازم است رضا و میل طبعی و خود جوش است و نه رضای عقلی که در حالت اکراه هم وجود دارد. آن­چه از معنای لغوی و عرفی رضا (خشنودی، اشتیاق و …) فهمیده می­ شود و نیز مدّنظر شارع است (الّا أن تکون تجاره عن تراضٍ،^[۶۹۵] لا یحلّ مال امرءٍ الّا بطیب نفسه^[۶۹۶] و …) نیز همین معنای طبعی و خود جوش رضا است و اعتقاد به اعم­ بودن رضا از شوق طبعی و عقلی^[۶۹۷] که به نظر ما از دیدگاه جمهور و مشهور فقهای امامیه نادرست است منجر به عدم کفایت ادله شرعی فوق برای عدم نفوذ معامله اکراهی می­گردد.
عدم تفطّن بر تفاوت رضای طبعی و عقلی منجر به سوء تفاهم­های دیگری نیز شده است. از جمله چنان­که دیدیم برخی حقوق­دانان^[۶۹۸] معتقدند که اگر رضا نباشد قصد هم وجود نخواهد داشت. برخی اساتید بزرگ کشور نیز به­نحوی دیگر دچار سوء تفاهم شده ­اند. ایشان می­گویند «فقدان کامل رضا با نبود قصد ملازمه دارد، زیرا تا ذهن به انتخاب و تصدیق نپردازد، نمی­تواند امری را انشاء کند، ولی هرگاه انتخاب به­درستی و در محیط آزاد انجام نشود، بر مبنای آن ممکن است قصد انشاء محقق شود و عقدی ناقص به ­وجود آید که دلیل عدم نفوذ آن عیب «رضا» است. در زبان عرفی در هر دو مورد گفته می­ شود شخص راضی نیست. لیکن در اصطلاح حقوقی، باید بین فقدان رضا و عیب آن تفاوت گذارد».^[۶۹۹]
آری اگر رضا را در اصطلاح فقهی و حقوقی اعم از رضای طبعی و عقلی بدانیم، فقدان کامل آن مستلزم نبود قصد است، درحالی­که رضا مصطلح در فقه و حقوق که از حقیقت شرعیه و متشرعه نیز برخوردار است همان رضای طبعی و خود جوش است. فقدان چنین رضایی (رضای طبعی) برخلاف نظر ایشان، استلزامی با فقدان قصد ندارد، بلکه این رضای طبعی است که صددرصد منافات با اکراه (محیط غیر آزاد) دارد و چنین نیست که ایشان مدعی شوند رضا درصورت اکراه وجود دارد اما معیوب است. اگر این ادعای ایشان را که «رضا درصورت اکراه وجود دارد اما معیوب است» بپذیریم، ایشان باید میان این عیب رضا و سایر عیوب رضا مانند اشتباهی که منجر به حق خیار می­ شود قائل به تفاوت باشند، چراکه ضمانت اجرای حقوقی اولی عدم نفوذ است، درحالی­که ضمانت اجرای دومی حق خیار می­باشد؟ بنابراین باید آن­چنان که ایشان می­گویند میان فقدان رضا و عیب آن تفاوت نهاد، اما نه به این صورت که فقدان آن باعث بطلان^[۷۰۰] و عیب آن باعث عدم نفوذ گردد، بلکه به این صورت که فقدان آن باعث عدم نفوذ و عیب آن باعث حق خیار می­ شود. اصولاً رضای طبعی جزو ارکان مقوّم عمل حقوقی نیست که اگر آن محقق نشود عمل حقوقی هم پا به جهان حقوق نخواهد گذاشت، بلکه شرط نفوذ عمل حقوقی می­باشد.^[۷۰۱] البته وجود رضای عقلی شرط تحقق قصد و بالطبع شرط ایجاد عمل حقوقی می­باشد ولیکن رضایی که در معامله اکراهی از میان می­رود نه رضای عقلی که رضای طبعی است.
به­نظر می­رسد عدم توجه ایشان به این دو رضا، منجر به این برداشت نادرست شده است، هر­چند­که برخی محققین^[۷۰۲] علت این برداشت نادرست را پندار مبنایی ایشان درخصوص وحدت طلب و اراده دانسته ­اند.^[۷۰۳] البته شاید التزام به وحدت طلب و اراده زمینه­ ساز این عقیده باشد چراکه نسبت به نظریه استقلال طلب و اراده، نظریه وحدت هماهنگ­تر با عقیده این استاد دانشمند باشد ولیکن چنین نیست که هر کسی که معتقد به نظریه وحدت طلب و اراده باشد، چنین نتایجی را بپذیرد. وانگهی چنان­که دیدیم طرفداران نظریه وحدت نیز مانند آخوند خراسانی برای خود دلایل موجهی دارند و به­نوعی از آثار تفکیک برخوردار هستند.^[۷۰۴]
در حقوق فرانسه ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی چهار شرط را برای اعتبار قرارداد لازم و اساسی می­داند. اولین این شرایط رضایت طرفی است که خود را متعهد می­ کند.^[۷۰۵] ماده ۱۱۰۹ این قانون نیز مقرر می­دارد که اگر رضا ناشی از اشتباه، اکراه یا تدلیس باشد، فاقد اعتبار است.^[۷۰۶] رضایت در این ماده ترجمه کلمه «Consentment» می­باشد که برخی به اشتباه آن­را رضا ترجمه کرده ­اند.^[۷۰۷] رضایت که برخی اوقات از آن به اراده «Volonté» یاد می­ شود معادل اراده در حقوق ما است؛ با این تفاوت که فرانسویان برخلاف ما اراده را مشتمل بر قصد و رضا نمی­دانند. به همین دلیل ایشان برخلاف حقوق ما ضمانت اجرای اشتباه و تدلیس و اکراه را یکی می­دانند (ماده ۱۱۰۹ ق. م. ف). از آن­جا که برای تشکیل هر عقدی دو اراده نیاز است بند یک ماده ۱۱۰۸ به­حق از جانب حقوق­دانان فرانسه مورد انتقاد قرار گرفته است. ازهمین­رو برخی نویسندگان فرانسوی در مقام توجیه این مقرره گفته­اند که برخلاف زبان جاری که رضایت به­معنای اراده و میل شخصی است، در زبان حقوقی رضایت به­معنای توافق دو یا چند اراده می­باشند.^[۷۰۸]
عدم تفکیک قصد و رضا باعث ایجاد اختلافات زیادی در حقوق فرانسه درمقایسه با حقوق ایران شده است اما اغراق در این خصوص که همه اختلافات را ناشی از این تفکیک و عدم تفکیک بدانیم چندان موجه نیست، چراکه به‌عنوان مثال در حقوق فرانسه اصولاً اراده یک­جانبه الزام­آور نیست درحالی­که در حقوق انگلیس اراده یک­جانبه نیز می ­تواند ایجاد تعهد کند، درحالی­که در هر دو نظام حقوقی میان قصد و رضا تفکیکی ایجاد نشده است. با­این­حال برخی حقوق­دانان فرانسوی^[۷۰۹] خواسته­اند با کلمه «Intention» به­معنای قصد و نیّت و عزم به­نوعی اشاره­ای به قصد و نیز رضا داشته باشند.^[۷۱۰] هم­چنان‌که برخی دیگر از ایشان در مقام تحلیل اراده به تفکیک بین این دو موجود نفسانی اشاره کرده ­اند.^[۷۱۱] درهرحال چون اراده در حقوق فرانسه و انگلیس مانند قصد در حقوق ایران نقش خلاّق دارد و درواقع از دو جزو تفکیک شده در حقوق ما، به قصد بیشتر نزدیک است، در ذیل قصد اندکی به بررسی وضعیت آن در نظام حقوقی این دو کشور می­پردازیم.
ب- قصد
قصد در لغت از جمله به­معنای «استقامه الطریقه»،^[۷۱۲] «إتیان الشیء»^[۷۱۳] و «السمت و الطریق»^[۷۱۴] به­کار رفته است. در مفهوم اصطلاحی می­توان گفت آخرین جزو اراده که بعد از رضا با اختیار ناشی از نفس حاصل می­ شود و منجر به ایجاد موجودی اعتباری می­ شود. برخی در تعریف اصطلاحی قصد گفته­اند «عزمی که متوجه به انشای التزام و تعهد است».^[۷۱۵] البته اگر­چه غالباً منشاء قصد نوعی التزام و تعهد را در بردارد لیکن نباید چنین پنداشت که همیشه منشاء قصد منجر به تعهد و التزام می­گردد. به‌عنوان مثال در عقود یک تعهدی مانند عقد هبه غیر معوّض، متّهب له اگر­چه برای وقوع عقد هبه باید هبه را قبول کند و قبول نوعی انشاء قصد یا قصد انشاء است ولیکن هیچ التزام و تعهدی متوجه او نیست. حتی التزام به خود عقد هم برای او وجود ندارد چراکه هبه از طرف متّهب، عقد جایز تلقی می­ شود. قصد باید به­نوعی ابراز شود^[۷۱۶] و به­تعبیر آیت­الله خویی باید توأم با مبرِز خارجی باشد.
چنان­که گذشت قصد ملازم رضا نیست هم­چنان‌که به­اعتقاد بسیاری از متکلّمین و اصولیین تحقق اراده (رضا) تلازمی با تحقق طلب (قصد) ندارد. عمده برهان نائینی بر رد نظر آخوند (وحدت اراده و طلب، قصد و رضا) این بود که انبعاث حاصل نمی­آید مگر با بعث و بعث از مقوله فعل است درحالی­که اراده (رضا) از اوصاف نفسانی است، برخلاف طلب (قصد) که از افعال نفسانی است. اعتقاد به لزوم عنصر دیگری بعد از اراده به نام طلب و تفکیک ماهیت آن­ها به صفت و فعل انسانی دلالت بر این دارد که رضا امری درونی صرف است درحالی­که قصد اگر­چه امری درونی است اما باید به­نوعی ابراز شود، چراکه نوعی فعل نفسانی و نه صفت نفسانی صرف است. در یک عمل حقوقی متعلَّق قصد می ­تواند چندین چیز باشد. قصد می ­تواند به لفظ یا عمل فیزیکی، به­معنای لفظ یا عمل فیزیکی و نیز به انشاء و ایجاد یک مفهوم اعتباری تعلق یابد. آن قصدی از قدرت خلّاقه برخوردار است که هدفش انشاء و ایجاد یک مفهوم اعتباری باشد؛ به­تعبیر دیگر برای ما قصد انشاء مهم است، لذا قصد لفظ (هازل) و قصد معنای لفظ (کسی که صرفاً خبر از رضای خود برای انجام معامله می­دهد) از نظر ما قصد خلّاق و معتبر نیست. این­که حقوق­دانان نیز در تعریف قصد گفته­اند «ایجاد عمل حقوقی در عالم ذهن که گاهی از آن به قصدِ انشاء تعبیر می­ کنند»^[۷۱۷] یا «ایجاد امر متصوّر»^[۷۱۸] و مانند آن مویّد این نوع قصد است.
باید دانست قصد تنها ماهیت موجود اعتباری را ایجاد می­ کند. این موجود اعتباری بسته به مورد می ­تواند ایجاب یا قبول باشد. از تلاقی این دو موجود اعتباری عقد و قرارداد متولّد می­ شود. همچنین باید دانست قصد متعاملین نمی­تواند آثار معامله را ایجاد کند، بلکه قصد ایشان تنها ماهیت حقوقی خاصی را ایجاد می­ کند که این ماهیت حقوقی خود، بسته به اقتضاء، آثار حقوقی خاص خود را دارد. قصد برای خلق یک موجود اعتباری بجز تحقق خودش نیاز به هیچ شرطی ندارد.
بنابراین اگر قصد محقق شد ایجاب یا قبول نیز که دو موجود اعتباری اصلی حقوقی هستند همیشه محقق می­ شود. تحقق قصد حتی منوط به رضا نیست. کافی است شخصی چیزی را واقعاً بخواهد ولو رضایت قلبی و طبعی (و نه عقلی) نسبت به آن نداشته باشد و آن­را با قصد انشاء به ­وجود بیاورد. سرّ این­که اشتباه برخی اوقات (اشتباه در خود موضوع و در شخص طرف معامله و در اوصاف اساسی آن­ها و …) باعث بطلان معامله می­ شود، این است که چنین اشتباهی قصد را نابود می­ کند؛ علی «الف» را واقعاً می­خواسته ولیکن به اشتباه «ب» را معامله می­ کند. درواقع او چون قصد «ب» را نداشته یکی از دو عنصر اصلی عقد (ایجاب یا قبول) نیز منتفی می­ شود و در نتیجه معامله باطل می­ شود. برخلاف قصد که جز تحقق واقعی خودش شرط دیگری ندارد، قصد طرفین برای این­که مؤثر باشد و بتواند موجود حقوقی به نام بیع، اجاره و… را ایجاد کند نیاز به شرایطی دارد که توافق دو اراده یکی از این شرایط است. اشتباه گاهی به­رغم این­که هر یک از دو قصد به­تنهایی واقعاً وجود یافته­اند، مانع تحقق عقد می­ شود و آن آن­جایی است که اشتباه مانع توافق دو اراده می­ شود. علت این­که تطابق ایجاب و قبول به‌عنوان یک مبنای مستقل برای اشتباه در موضوع قرارداد و در عرض مبانی مبتنی بر اراده، مورد بحث قرار گرفته است نیز همین است. درواقع این مبنا مبتنی بر اراده (قصد و رضا) نیست بلکه مبتنی بر فقدان یکی از شرایط لازم برای تأثیر دو قصد می­باشد. این مبنا فرع بر تحقق اراده سالم است. هم­چنان‌که توافق دو اراده از مهم­ترین شرایط تأثیر قصد طرفین است به­نحوی­که برخی از شرایط دیگر مانند موالات ایجاب و قبول و یا زمان و مکان تشکیل عقد به این شرط برمی­گردد، قصد هم از مهم­ترین شرایط عقد می­باشد؛ چراکه شرایط دیگر مانند اهلیت طرفین و جهت معامله به­نوعی به این شرط برمی­گردد.
در قانون مدنی قصد در مواد متعددی به­کار رفته است. در برخی مواد قصد به­ صورت ترکیب اضافی مانند قصدِ تبرّع (مواد۳۳۶ و ۷۲۰) و قصدِ رجوع (ماده۱۱۴۹) به­کار رفته است. قصد در این ترکیبات نوعاً به­معنای نیّت است و چون در آن­ها قوه خلّاقه وجود ندارد، خارج از بحث ما هستند. قصد موردنظر ما همان قصدی است که قوه خلّاقه دارد (مانند مواد۱۹۲، ۱۹۳، ۱۹۵ و …) و در قانون نیز از آن به قصدِ انشاء (ماده۱۹۱ و ۱۹۴) یاد شده است. اکنون با توجه به مباحث مطرح شده به مقایسه قصد و رضا به­عنوان دو عنصر اصلی اراده می­پردازیم تا بتوانیم در ورای این مقایسه علاوه­بر شناخت بیشتر قصد به تحلیل بهتری از اثر اشتباه در اراده برسیم.
- رضا چون یک کیف نفسانی است عنصری مشکّک می­باشد که علاوه­بر آن­که متّصف به بود و نبود می­ شود با کم یا زیاد نیز می­توان آن­را توصیف کرد، برخلاف قصد که چون یک فعل نفسانی است عنصری منجّز و قاطع است و دائر مدار وجود یا عدم است.
- رضا چون یک کیف نفسانی است نیازی به ابراز ندارد، هر­چند­که می ­تواند مستقل از قصد ظهور و بروز خارجی داشته باشد، درحالی­که قصد باید به­نوعی ابراز شود و الاّ در همان محدوده رضا باقی می­ماند. چنان­که خواهیم دید لزوم ابراز و اعلام قصد مخصوص عقود نیست بلکه در ایقاعات هم قصد باید توأم با مبرز خارجی باشد، چراکه شرط تأثیر قصد این است که پا به عرصه حقوق بگذارد تا دارای اثر حقوقی گردد. تفصیل این بحث را در اراده ظاهری و باطنی پی خواهیم گرفت.
- رضا چون یک کیف نفسانی است می ­تواند خلق تصوّر ذهنی بکند اما از خلق موجود اعتباری حقوقی عاجز است. چراکه خلق چنین موجودی در عالم خارج ولو به­ صورت اعتباری از مقوله بعث و ایجاد است و کیف نفسانی قادر به بعث و ایجاد است. بنابراین قصد برخلاف رضا دارای قوه خلّاقیت است. شاید لزوم ابراز قصد هم به همین قوه برمی­گردد؛ به این صورت که تا قصد، خلّاق نباشد ابراز نمی­ شود و تا ابراز نشود خلاّق نمی ­باشد. به نظر می­رسد میان خلّاقیت و لزوم ابراز قصد تلازم عقلی و منطقی وجود دارد.
- قصد رکن و عمود خیمه هر موجود اعتباری حقوقی است. این موجود اعتباری بدون قصد هیچ و باطل است، درحالی­که رضا از چنین وضعی برخوردار نیست و فقدان آن باعث عدم نفوذ و نقصان آن باعث حق خیار می­ شود.
- قصد لحظه­ای (آناً ما) ایجاد می­ شود و مقتضی آن اثر خود را که انشاء و ایجاد است بلافاصله خلق می­ کند و مانند تیری که از چله کمان خارج می­ شود دوباره قابل برگرداندن نیست. لذا بعد از قصد نمی­ توان آن­را از میان برد و نادیده گرفت مگر با قصد دیگر مانند قصد فسخ (درصورت حق فسخ) و یا قصد اقاله (درصورت امکان اقاله). اما رضا وجودش استمرار در زمان دارد. اباحه و منع انتفاع نیز با این وصف رضا قابل توجیه است. رضا نه­تنها از وجودی استمراری بهره می­برد بلکه می ­تواند برخلاف قصد به افعال گذشته، حال و آینده تعلق بگیرد. نه­تنها فرد می ­تواند مدتی از یک معامله راضی باشد و بعد از مدت­ها از آن ناراضی گردد (استمرار زمانی رضا) بلکه فرد می ­تواند در معامله فضولی و اکراهی رضایت به معامله گذشته دهد یا از اکنون برای انجام معامله­ای در آینده اعلام آمادگی و رضایت کند و به وکیل خود وکالت در ایجاب یا قبول معامله­ای در آینده بدهد. در این حالت اگر قبل از معامله وکیل عزل شود تا آن معامله انجام نشود، رضایت هم قهراً از بین می­رود. رضا مادام که با قصد گره نخورده قابل رجوع است، اما قصد به­هیچ­وجه بعد از ایجاد قابل پس­گرفتن نیست مگر قصد جدیدی شده باشد. برخلاف رضا قصد فقط به افعال جاری تعلق می­گیرد. حتی اگر شما بخواهید ایجاب خود را معلّق بر امری در آینده کنید باید از صیغه ماضی استفاده کنید و بگویید خانه­ام را به شما فروختم به شرط آن­که مثلاً فلان واقعه اتفاق بیافتد. درواقع قصد نمی­تواند با صیغه آینده (مضارع) انشاء شود بلکه حتماً باید با صیغه ماضی انشاء شود. شاید ایراد شود صیغه ماضی دلالت بر گذشته دارد و قصد نباید به امری در گذشته تعلق بگیرد؟ باید گفت صیغه ماضی مانند فروختم، خریدم، اجاره دادم و… دلالت بر وصف قطعی بودن قصد می­ کند و نه این­که آن­را به امری در گذشته، قبل از وقوع قصد، ارتباط می­دهد. بنابراین فروختم یعنی الان قطعاً و تحقیقاً فروختم.
بنابراین اگر اراده به­منزله خانه­ای خیمه­ای باشد، اساس و عمود آن قصد است و چادر و خیمه آن رضا است. این عمود باید ظهور و بروز خارجی داشته باشد (فعل نفسانی و لزوم ابراز) و محکم و مستحکم باشد (تنجیز)، در یک لحظه مشخص برپا شود (آنی بودن و تعلّق آن به زمان حال) و به­محض برپا شدن این عمود، خانه شکل می­گیرد (خلّاقیت). خانه­ای که بدون این عمود باشد، دیگر خانه نیست (بطلان). درحالی­که خیمه این خانه هم­چون چتری شیشه ­ای و شفاف و ظریف (کیف نفسانی و عدم لزوم ابراز)، از ابتدا تاکنون و تا آینده (استمرار و تعلّق آن به سه زمان) بر فراز این عمود کشیده شده و می­ شود. این خیمه اساس خانه نیست (عدم خلّاقیت)، بلکه شرط کمال و آسایش آن است (شرط نفوذ و لزوم)، خیمه­ای که می ­تواند بسته به مورد به­اندازه کافی گسترده باشد (رضای کامل)، یا کوتاه و نازک باشد (رضای ناقص) یا اصلاً وجود نداشته باشد (رضای معدوم).
چنان­که دیدیم در حقوق فرانسه قصد و رضا مانند حقوق ایران از هم تفکیک نشده است و از کلمات رضایت (Consentment)، اراده (Volonté) و قصد و نیّت (Intention)^[719] در این خصوص استفاده شده است. حقوق­دانان فرانسوی نوعاً به تبع ماده ۱۱۰۸ ق. م. ف شرایط تشکیل قرارداد را در چهار بخش رضایت،^[۷۲۰] اهلیت،^[۷۲۱] موضوع^[۷۲۲] و جهت^[۷۲۳] مورد بحث قرار می­ دهند. در بخش نخست (رضایت) ایشان بدون توجه به تفکیک قصد و رضا ذیل عنوان وجود رضایت^[۷۲۴] به بحث­های مختلفی مانند ایجاب،^[۷۲۵] قبول،^[۷۲۶] تلاقی اراده­ها^[۷۲۷] می­پردازند. سپس ذیل عنوان سلامت و درستی رضایت،^[۷۲۸] عیوبی که سلامت رضایت (اراده) را به خطر می­ اندازد، یعنی اشتباه،^[۷۲۹] تدلیس^[۷۳۰] و اکراه،^[۷۳۱] را مورد بررسی قرار می­ دهند.
دوگی،^[۷۳۲] حقوقدان فرانسوی با تحلیل روانی اراده اگر­چه بر لزوم تبعیت عقد از اراده باطنی تأکید می­ کند ولیکن نظریه حاکمیت اراده را مورد نکوهش قرار می­دهد. از نظر وی برای تحقق عمل حقوقی، اراده باید مراحلی را طی کند.
مرحله نخست مرحله ادراک یا تصوّر^[۷۳۳] است که وجه تمایز اعمال ارادی از اعمال واکنشی غیر ارادی است. تصوّر، شرط لازم هر کار ارادی است. اهمیّت این مرحله در همه کارهای ارادی یکسان نیست. در اعمالی که تنها شرایط اجرای قانون را فراهم می ­آورد^[۷۳۴] ناچیز است، درحالی­که در اعمال تأسیسی یا شخصی^[۷۳۵] این مرحله نقش اساسی دارد. از نظر دوگی شرایط و ارکان و آثار عمل حقوقی، موضوع تصوّری است که در ذهن به ­وجود آمده تا شخص آن مفاهیم را درک و طلب کند. به نظر می­رسد دوگی این مرحله را با مرحله تصدیق و سنجش خلط کرده است. از نظر وی تصوّرات محصول اراده نیستند بلکه مقدمه و محرِّک ذهن به­شمار می­آیند.
مرحلۀ دوم مرحله تدبّر و تصمیم است. تصوّرات مختلف تا زمانی که به تصمیم نیانجامد، پیوسته به ذهن خطور می­ کند. قبل از انتخاب، سود و زیان عمل حقوقی سنجیده می­ شود و شخص موضوع بی­واسطه (حرکت اعضای آدمی که می ­تواند درونی یا بیرونی باشد) و باواسطه (آثار حقوقی) کار ارادی و نیز هدف محرّک^[۷۳۶] را در نظر می­گیرد. مراد از این هدف، جهت معامله است. این جهت از یک طرف با انگیزه محرِّک^[۷۳۷] و از طرف دیگر با موضوع اراده متفاوت است. برخلاف موضوع بی­واسطه اراده که در عمل مادی جلوه می­ کند جهت تنها جنبه روانی دارد و لذا کمتر مورد توجه حقوق­دانان قرار می­گیرد. اما درخصوص اهمیّت جهت باید گفت تا جهت در ذهن ثابت و روشن نشود نه انتخابی و نه تصمیمی صورت نمی­گیرد. بر طبق بسیاری از قوانین و به­ ویژه قانون مدنی فرانسه جهت نامشروع باعث بطلان عمل حقوقی می­ شود و جهت نامشروع از این حیث که با قانون مخالف است مانند نامشروع­ بودن موضوع معامله، سببی برای بطلان تلقّی می­ شود.
مرحله سوم مرحله اجرا و اعلام اراده است. این مرحله برخلاف مرحله­های قبلی که صرفاً ارزش اخلاقی دارد، دارای ارزش حقوقی و اجتماعی است.^[۷۳۸] در حقوق فرانسه نیز کسی که فاقد قصد باشد مانند مجنون و مست نمی­تواند اراده­ای درست انشاء کند. بر حسب نظر دادگاه دیجون در ۲۸ آوریل۱۹۳۱ «اراده سالم و درک­کننده نمی­تواند از شخصی صادر شود مگر آن­که آن شخص از سلامت عقلانی کامل برخوردار باشد».^[۷۳۹]
اما در حقوق انگلستان برای تشکیل هر قراردادی باید یک ایجاب از جانب فردی برای فرد دیگر و قبول آن ایجاب از جانب فرد اخیر وجود داشته باشد. صرف بیان قصد یک فرد یا اعلام رضایت او برای ورود به مذاکرات، ایجاب محسوب نمی­ شود و نمی­تواند مورد قبول واقع شود به­نحوی­که یک قرارداد معتبری را تشکیل دهد.^[۷۴۰] در این نظام حقوقی نیز به خلّاق بودن اراده و لزوم اعلام آن، البته متفاوت از حقوق ما توجه شده است. حقوق­دانان انگلیسی به­خاطر روحیه عمل­گرای خود کمتر وارد بحث­های تحلیلی مربوط به اراده شده ­اند. ایشان ذیل عنوان «تشکیل قرارداد»^[۷۴۱] عمدتاً به ایجاب و قبول و شرایط آن دو می­پردازند.^[۷۴۲] به­رغم محدودیت­های عملی اراده در این حقوق، مانند نظم عمومی و مصلحت­های اجتماعی، بحث علمی مستقلی در متون حقوقی دانشگاهی ایشان درخصوص این محدودیت­ها به چشم نمی­خورد. این امر می ­تواند ناشی از ویژگی اصلی این حقوق، یعنی مبتنی بر رویه قضایی بودن آن باشد.
با­این­حال در خلال نوشته­ های حقوقی ایشان، درخصوص اراده مطالبی یافت می­شودکه به­زیبایی مصلحت­های فرای اراده را توجیه می­ کند. در تاریخچه اشتباه در حقوق انگلستان دیدیم که در قرون اولیه میلادی اصولاً اراده به شکل امروزی آن به­رسمیت شناخته نمی­شد. بعدها خصوصاً در زمان نورماندی­ها به­خاطر تأثیر حقوق کلیسا اراده به­ صورت محدود در فضای شکل­گرایی حاکم پذیرفته شد. در قرن ۱۹ میلادی اراده تحت تأثیر مکتب­های فلسفی و جریان­های حاکم فردگرایی، به­ صورت یک اصل پذیرفته شد؛ به­نحوی­که اصل آزادی قراردادها دیگر غیر قابل انکار بود. اما در پی ظهور مصلحت­هایی خاص در قرن بیستم مانند مصلحت­های اجتماعی، اراده دیگر فعال ما یشاء تلقّی نمی­شد.
امروزه اگر­چه به‌عنوان یک قاعده کلی در حقوق انگلستان نیازی به کتبی بودن قراردادها یا سایر تشریفات نیست لیکن توافقی که در قالب یک سند مکتوب به­وسیله طرفین امضا یا پاراف می­ شود از مصادیق بارز و روشن یک قرارداد به­حساب می ­آید. یک توافق مورد ادعا، کلاً یا جزئاً می ­تواند با کلمات، سخن و رفتار منعقد شود.^[۷۴۳] در حقوق انگلیس یک توافق یا قول صرف نمی­تواند قانوناً الزام آور باشد. در این حقوق تنها دو نوع قرارداد به­رسمیت شناخته می­ شود؛ قرارداد مکتوب^[۷۴۴] و قرارداد ساده. اعتبار قرارداد مکتوب نه از توافق انجام شده ناشی می­ شود و نه از این­که آن یک معاوضه و تبادل است، بلکه اعتبار آن تنها از فرم و قالبی نشأت می­گیرد که آن قرارداد در آن فرم و قالب اظهار و تصریح شده است.^[۷۴۵] به­لحاظ تاریخی تشریفات قانونی نقش مهمی را در حقوق انگلستان بازی می­ کند، چراکه بر اساس قانون کلاهبرداری ۱۶۷۷،^[۷۴۶] بسیاری از قراردادهای مهم و شایع، به­ ویژه قراردادهای مربوط به فروش کالاهای با ارزش بالای ۱۰ پوند از ضمانت اجرای حقوقی برخوردار نبودند مگر آن­که به­ صورت مکتوب در یادداشتی ذکر می­شدند.^[۷۴۷] ویلستون،^[۷۴۸] حقوق­دان معروف آمریکایی، می­گوید کامان­لا نیّت را در رضا خلاصه نمی­کند بلکه بیشتر تمایل به نقطه مقابل آن دارد.
به­لحاظ تاریخی کسی نمی­تواند منکر این شود که کامان­لا در انگلستان بر صیغ عقود تکیه داشته است. در این حقوق تا نیمه قرن ۱۹، هیچ تأکیدی بر نیّت یعنی عنصر معنوی یا رضایت وجود نداشته است تا این­که از این تاریخ، کامان­لا به­ کمک نوشته­ های ساوینی تحت تأثیر نظریه­ های مطرح در قاره اروپا قرار گرفت. از جمله افکار ساوینی این بود که نیّت و قصد درونی فرد باید در اراده­ای که وارد معاملات حقوقی می­ شود مدّنظر قرار بگیرد.^[۷۴۹] مخالفین این عقیده معتقد بودند که کامان­لا برای ایجاد التزام قانونی، قصد درونی را مانند عناصر دیگر عقد لازم نمی­داند. وانگهی شرط دانستن قصد درونی منجر به آشفتگی و اضطراب در انعقاد قرارداد می­ شود. ایشان برای تقویت اعتقاد خود به پرونده «Hatchkiss v Nat. City Bank»^[۷۵۰] که در آن دادرس هَند^[۷۵۱] گفته بود «قصد متعاقدین دخالتی در قرارداد ندارد، قرارداد التزامی است که قانون آن­را به­اقتضای خود، به­نحوی­که برای هر طرف قرارداد حقوق و تکالیفی اختصاص می­دهد، وضع می­ کند، به این شکل که عادتاً یک صیاغ و چهارچوب خاصی را قبل از قصد و نیّت درونی ایجاد می­ کند».^[۷۵۲] ویلستون در ادامه می­گوید این­که بگوییم در کامان­لا قصد و نیّت مهم و معتبر است سخنِ بی­اساسی است چرا­که می­توان گفت از دیدگاه حقوق انگلیس و آمریکا متعاملین عادتاً به التزامات قانونی نمی­اندیشند، بلکه قصد ایشان متوجه مبادله تجاری یا مالی و… است.
با­این­حال کسانی که معتقدند قصد و نیّت درونی در کامان­لا به­نحوی مورد توجه است به پرونده ­هایِ خاصی مانند پرونده «Higgins»^[۷۵۳] استناد می­جویند، که البته باز مخالفین ایشان که اکثریت هستند می­گویند این پرونده دلالت بر احترام به قصد و نیّت ندارد، بلکه دلالت بر عدم وجود اراده دارد. به نظر مخالفین باید میان قصد فعلی (قصدی که امری محسوس بر آن دلالت دارد) و قصد درونی فرق نهاد. قصد اولی برخلاف دومی نزد قانون محترم است. قانون تعهدی که بین طرفین مبادله می­ شود محترم می­شمارد. نظر دادرس برَموِل^[۷۵۴] نیز در پرونده «Browne v. Hare»^[۷۵۵] حکایت از بی­توجهی حقوق انگلیس به قصد درونی دارد.^[۷۵۶]
به­نظر می­رسد اختلاف میان طرفداران قصد درونی که در رأس آن­ها ساوینی قرار دارد و مخالفین ایشان به­نوعی به اختلاف مطرح میان دوگی و ژنی^[۷۵۷] برمی­گردد. چنان­که دیدیم دوگی میان موضوع بی­واسطه و باواسطه اراده فرق می­گذاشت. از نظر او موضوع بی­واسطه اراده که حرکت اعضای آدمی است و می ­تواند درونی یا بیرونی باشد، تنها موضوعی است که اراده در آن تأثیر مستقیم دارد و به تعبیری معلول اراده است. درحالی­که موضوع باواسطه اراده یعنی آثار قانونی قراردادها محصول قانون است و اراده در آن نقشی ندارد. ژنی با انتقاد از دوگی می­گوید مقصود شخص از انجام دادن حرکات مادی و جسمی به­دست آوردن نتیجه حقوقی آن­ها است. بنابراین این حرکات (قصد درونی که می ­تواند بروز خارجی داشته باشد) را نمی­ توان از هدف خود جدا کرد. این­که قوانین آثار عمل حقوقی را معیّن می­ کند صحیح است ولیکن نمی­ توان ادعا کرد که اثر حقوقی را شخص اراده نکرده است و آن­را به ­وجود نیاورده است و حرکت مادی او تنها شرط اجرای قوانین تلقّی می­ شود.^[۷۵۸] درواقع ساوینی و ژنی معتقدند که قصد و نیّت درونی نه­تنها در ایجاد عمل حقوقی مؤثر می­باشد، بلکه آثار این عمل حقوقی هم باید در دایره و چهارچوب قصد و نیّت درونی مدّنظر قرار بگیرد؛ لذا قصد درونی باید در تحلیل­های حقوقی مدّنظر قرار بگیرد. درحالی­که دوگی و مخالفان قصد و نیّت درونی، معتقدند که قصد درونی تنها مقدمه و شرط تحقق عمل حقوقی و آثار آن است. آثار عمل حقوقی را قانون مشخص می­ کند و نیازی به جستجوی قصد درونی نیست.
به­نظر می­رسد برخلاف نظر دوگی و دکترین حاکم در کامان­لا، این قصد است که باید آثار عمل حقوقی را مشخص کند، چرا­که امروز دیگر هیچ کس حتی حقوق­دانان کامان­لا نمی ­توانند منکر نقش و توان قصد در رفع بسیاری از آثار عمل حقوقی گردند. درواقع قصدی که می ­تواند در قالب شرط ضمن عقد، بسیاری از آثار حقوقی عمل حقوقی را دفع و منع کند، می ­تواند بسیاری از آثار غیر قانونیِ عمل حقوقی (آثاری که در قانون به آن اشاره نشده است) را نیز به ­وجود آورد. قصد خلّاقیت خود را از قانون نمی­گیرد، هر­چند­که باید به او احترام بگذارد و این قانون است که در غیاب قصد آثار حقوقی عمل حقوقی را ایجاد می­ کند.
در­هر­حال امروزه در حقوق انگلیس در قراردادهای مستند مکتوب^[۷۵۹] مانند قرارداد انتقال زمین^[۷۶۰] و تعهدهای رایگان^[۷۶۱] و قراردادهای غیر معوض، نقش اراده باطنی و خلّاقیت آن تنها محدود به خلق سند مکتوبی می­ شود که برای تفسیر آن درصورت بروز اختلاف کمتر به اراده طرفین رجوع می­ شود، بلکه حجیّت قرارداد متکی به خود سند مکتوب می­باشد. پیشینه تاریخی حقوق انگلیس و نقش خاص قراردادهای مستندِ مکتوب و لزوم کتبی بودن برخی قراردادهای ساده^[۷۶۲] منجر به ایجاد یک اعتقاد عمومی شده است که تنها قراردادهای مکتوب لازم الاجراء هستند، اعتقادی که کاملاً نادرست است و نمی­تواند نقشی در تشکیل حقوق کامان­لای انگلستان داشته باشد.^[۷۶۳] امروزه اگر­چه حقوق انگلیس نیز می­خواهد تحت تأثیر حقوق اروپای قاره­ای به اراده نقش بیشتری بدهد ولیکن هنوز حسب پیشینه تاریخی خود و رسوبات فکری گذشته و نیز برخی باورهای عمومی که نوعاً مبتنی بر مصلحت­های عمومی و حفظ نظم اجتماعی است، نتوانسته است اراده را مانند حقوق ایران و فرانسه به مثابه یک قوه خلّاق و آزاد که تعیین ­کننده­ترین عنصر حاکم بر قبل و بعد اعمال حقوقی است، بپذیرد. تأثیر این موقعیت اراده در حقوق انگلستان را در مسأله اشتباه به­خوبی خواهیم دید.
بند دوم- تحلیل اراده
چنان­که گذشت تحلیل اراده از اجزاء اراده جدا نیست. نخستین جزو اراده تصوّر است. گاهی انسان در تصوّر خود نسبت به امری اشتباه می­ کند. قطعاً تصوّر نادرست منجر به تصدیق و تصدیق­های نادرست و بالطبع نتیجه ­گیری نادرست می­گردد و در نهایت فرد در قصد انشاء اشتباه می­ کند. سؤال این است که اثر اشتباه در این مرحله از اراده چگونه تفسیر و توجیه می­ شود؟ فرض کنید فردی قصد خرید یک دستگاه خودروی تیبا را دارد. بعد از مذاکرات مختلف او تصمیم بر خرید آن خودرو می­گیرد و بعد از انعقاد قرارداد مدعی اشتباه می­ شود. در این مثال فرض ادعای اشتباه او می ­تواند به اشکال مختلفی مطرح شود. آیا او می ­تواند مدعی شود که وی نسبت به خودروی موضوع قرارداد تصوّر درستی نداشته است؟
چنان­که گذشت تصوّر بسته به متعلَّق آن اقسامی دارد. ادعای اشتباه در تصوّر نسبت به اشیاء مادی و اوصاف و اعراض معمول آن­ها نمی­تواند پذیرفته شود چرا­که اگر این ادعا پذیرفته شود سنگ روی سنگ بند نمی­آید. چگونه می­توان پذیرفت که فردی مدعی شود تصوّر من از خودروی تیبا، خودروی سمند بوده است؟ و یا تصوّر من از خودرو دوچرخه بوده است؟ و یا عجیب­تر آن­که تصوّر من از خودرو، دیوار بوده است؟ اصولاً چون انسان در تصوّر کردن اختیاری ندارد نمی­تواند مدعی انتخاب و اراده در آن باشد و بگوید تصوّر و مراد من این بود و نه آن، مگر این­که واقعاً و از اساس او در حاقِّ واقع در مرحله تصوّر پذیری، مفاهیم را به اشتباه در ذهن خود حک کرده باشد که این امر چون انسان ذاتاً مدنی الطبع است تقریباً غیر ممکن است. چگونه می­توان پذیرفت فردی از خودرو، دوچرخه یا دیوار بفهمد؟! البته این امر محال عقلی نیست و گاهی اوقات واقعاً فردی تصوّر نادرستی از اشیاء و اوصاف و مفاهیم مختلف در ذهن خود دارد. این امر به­ ویژه در اختلاف­های زبانی و نیز تفاوت­های فرهنگی به چشم می­خورد.
بنابراین چنین ادعای اشتباهی چون عملاً و عقلاً و عرفاً امکان اثبات ندارد مگر در موارد بسیار بسیار محدودی، اصولاً باید با دیده انکار نگریسته شود و البته درصورت اثبات، چون تصوّر سنگِ اساس تصدیق و نیز سنجش و رضا و قصد است باید حکم به فقدان قصد صادر کرد. اما اگر متعلَّق تصوّر، تصدیق­های مختلف باشد باید قائل به تفکیک شد.^[۷۶۴] ادعای اشتباه در تصدیق­هایی که ملازمه با تصوّر آن­ها دارد باید اساساً رد شود. درواقع اگر بتوان به هر شکلی و با سختی خود را قانع کرد که فرد می ­تواند در تصوّرات خود از اشیاء و مفاهیم مختلف در اشتباه باشد، به­هیچ­وجه من الوجوه نمی­ توان ادعای اشتباه در این نوع تصدیق­ها را پذیرفت. اگر فردی چنین ادعایی بکند باید اساساً در عقل او شک کرد و بطلان معامله را معلّل به عدم اهلیت و نه اشتباه کرد. درصورتی­که متعلَّق تصوّر، تصدیق­های دیگر باشد مانند تصدیق «این خودرو کم مصرف است»، «این خودرو پرقدرت نیست» و… مسأله به شکل دیگری مطرح می­ شود.
چنان­که می­دانیم تصدیق عبارت از حمل موضوع بر محمول است و از مقوله اخبار و نه انشائیات تلقّی می­ شود. در منطق معروف است که خبر می ­تواند محتمل الصدق یا محتمل الکذب باشد.^[۷۶۵] بنابراین تصدیق­ها می­توانند درست و یا اشتباه باشند. اکثر قریب به اتفاق اشتباهات مورد ادعا، مربوط به این نوع تصدیق­ها است. درواقع به­غیر از تصدیق­هایی که ملازمه با تصوّر دارند مانند تصدیق آب مایع است، دو از چهار کوچک­تر است و… ادعای اشتباه در سایر تصدیق­ها، معقول و ممکن است و منع عقلی و وقوعی ندارد و بنابراین درصورت اثبات باید چنین اشتباهاتی را پذیرفت. اما در این خصوص پاسخ به دو سؤال ضروری است. نخست آن­که ملاک قبول یا رد ادعای اشتباه در این خصوص چیست؟ دوم آن­که اثر این نوع اشتباه بر اراده چیست؟
درخصوص ملاک قبول یا رد ادعای اشتباه باید گفت ملاک مشخص و واحدی وجود ندارد و بسته به شرایط مختلف از جمله تصریحات قراردادی، تخصّص و تجربه طرفین، فهم و سطح تحصیلات ایشان و ده­ها عامل دیگر باید در این خصوص تصمیم گرفت. درخصوص خودروی تیبا فرض کنید طرف ده­ها تصدیق مختلف در ذهن خود به­عمل می ­آورد؛ مثلاً خودروی تیبا کم مصرف است، پر قدرت نیست، قیمت آن x تومان است، کیسه هوا دارد، و… . خریدار درخصوص هر یک از این تصدیق­ها می ­تواند مدعی اشتباه شود. باید ادعای او را بسته به شرایط مختلف که در اثنای این تحقیق به آن­ها پرداخته می­ شود مورد بررسی قرار داد. البته لازم به ذکر است که چون تصدیق­های مختلف بستگی به هدف (انگیزه­ ها تا مرحله­ ای و جهت از مرحله­ ای دیگر) دارد باید ادعای اشتباه را با توجه به هدف فرد مورد ارزیابی قرارداد.
اما درخصوص اثر اشتباه در این نوع تصدیق­ها باید گفت چون تصدیق­های مختلفی درخصوص موضوع قرارداد مطرح است و فرد در مرحله سنجش و تصمیم، همه آن­ها را به­نوعی و البته متفاوت از هم مدّنظر دارد، لذا نمی­ توان حکم واحدی را صادر کرد. برخی از تصدیق­ها از دیگر تصدیق­ها مهم­تر است و چنان­که گفته شد بسته به هدف فرد تصدیق­های فرد کم یا زیاد و نیز متفاوت می­ شود. به نظر می­رسد اشتباه در تصدیق­های اصلی چون منجر به اشتباه در سنجش و تصمیم و بالطبع رضا و قصد می­ شود باید در قرارداد مؤثّر باشد. این تصدیق­ها گاهی چنان اهمیت دارند که اشتباه در آن­ها تصمیم و سایر ارکان اراده را هم از میان برمی­دارد و لذا باید حکم به بطلان داد. ولیکن گاهی به­رغم اهمیت آن­ها، تصمیم و قصد به قوّت خود باقی می­ماند، منتها عنصر مشکّک رضا را اندکی دستخوش تغییر قرار می­دهد و اصطلاحاً می­گویند رضایت وی کم است. در­ این­ صورت چنان­که خواهیم گفت اشتباه در این تصدیق­ها منجر به خیار و حق فسخ می­گردد. بعد از مرحله تصوّر و تصدیق، مرحله سنجش و تصمیم می­رسد. اشتباه در این مرحله اساساً مورد پذیرش قرار نمی­گیرد. درواقع در فرضی که فرد در دو مرحله قبلی(تصوّر و تصدیق) دچار اشتباهی شده باشد، نمی­تواند در این مرحله ادعای اشتباه داشته باشد، چرا­که در این مرحله انسان از اختیار کامل برخوردار است و بسته به هوش و تجربه خود درصدد سبک و سنگین کردن گزاره­ها و تصدیق­های مختلف برمی­آید و در نهایت تصمیم بر امری می­گیرد. در این مرحله ادعای اشتباه مردود است چرا­که خود کرده را تدبیر نیست. وانگهی اساس تجارت و سود و زیانِ کم و زیاد مورد انتظار، به هوش و درایت و تجربه افراد بستگی دارد و قبول اشتباه در این مرحله به­منزله نادیده گرفتن این مهم است.
اثر اشتباه در دو مرحله نهایی اراده، رضا و قصد، متفاوت است. درواقع اشتباه مستقیماً در رضا و قصد تأثیر نمی­گذارد بلکه به­واسطه اشتباه در تصوّر و تصدیق­ها، در این دو تأثیر می­ گذارد. چون ماهیت رضا با قصد متفاوت است منطقاً اثر اشتباه هم در آن­ها متفاوت است. چنان­که گذشت رضا چون یک کیف نفسانی مشکّک است، وجودش دائر مدار بودن و نبودن و کم بودن است؛ در­حالی­که قصد چون یک فعل نفسانی منجزّ است، وجودش تنها دائر مدار بود و نبود است. به نظر ما وقوع اشتباه در موضوع معامله یا چنان اساسی و بنیادی است که قصد را از میان برمی­دارد که در این صورت معامله مطلقاً باطل می­ شود و یا توان از میان بردن قصد را ندارد و قصد با قدرت باقی می­ماند و معامله از این حیث که مقرون به قصد است صحیح است.
اما اثر وقوع اشتباه نسبت به می ­تواند رضا متفاوت باشد. اشتباه گاهی آن­چنان ناچیز و جزئی است که در رضا هم خللی ایجاد نمی­کند و رضا از این حیث کامل و در امان است. اما گاهی به­رغم وجود رضای کامل، رضای فرد بعد از کشف اشتباه دست­خوش تغییر می­ شود و اصطلاحاً کم می­ شود. اثر اشتباه در این حالت ایجاد حق خیار است. ایراد نشود گاهی اوقات اشتباه آن­قدر بزرگ و اساسی است که باعث از میان رفتن رضا می­ شود، چرا­که درصورت وقوع چنین اشتباهی، قصد از میان می­رود و بطلان مسجّل می­ شود. البته رضا هم می ­تواند بنا به دلایلی مثل اکراه از میان برود ولیکن اشتباه نمی­تواند رضا را از اساس بدون از میان بردن قصد نابود کند؛ چرا­که در هر معامله اشتباهی، در حین انعقاد قرارداد رضا نه­تنها حداقلی بلکه حداکثری وجود دارد و وجود همین رضا است که فرد را به­رغم اشتباهش به معامله می­کشاند. درواقع به­لحاظ تحلیلی اگر قصد وجود نداشت معامله از اساس باطل است چرا­که قصد عنصر خلّاق اراده است. اما اگر قصد وجود داشت دو فرض متصوّر است. نخست، رضا وجود نداشته باشد مثل معامله اکراهی که ضمانت اجرای آن عدم نفوذ است. دوم، رضا وجود داشته باشد. در این حالت یا رضا به­ طور کامل وجود دارد که معامله صحیح و کامل است و یا رضا به­اندازه کامل وجود ندارد بلکه از وجود حداقلی بهره می­برد که جهت رفع نقصان رضا، حق فسخ و خیار اعطا می­ شود.
تحلیل اجزاء اراده ما را وادار می­ کند میان فقدان رضا و نقصان آن تفاوت بگذاریم. شاید ایراد شود اگر فقدان رضا سبب عدم نفوذ است چرا در معاملات سفیه و صغیر ممیّز به­رغم وجود رضا معامله غیر نافذ است؟ درواقع به­لحاظ تحلیلِ روانیِ اراده، سفیه نه­تنها از رضای معامله­ای برخوردار است بلکه رضای او می ­تواند رضای کاملاً حداکثری باشد، امری که درخصوص صغیر ممیّز هم ممکن است.
به نظر ما علت عدم نفوذ معاملات سفیه و صغیر ممیّز^[۷۶۶] تنها حکم شارع و قانون است، حکمی که زاده حکمت­های مختلفی و از جمله مهم­ترین آن­ها مصلحت حمایت از سفیه و صغیر ممیّز است. معاملات سفیه و صغیر ممیّز اصولاً چون از قصد و رضای کامل معامله­ای برخوردار هستند، به­لحاظ تحلیل روانی اراده، باید درست و نافذ باشد؛ اما برای حمایت از ایشان شارع و قانون­گذار رضای آن­ها را به­منزله فقدان رضا تلقّی کرده است و لذا حکم به عدم نفوذ صادر می­ شود. در میان معاملات غیر نافذ تنها عدم نفوذ معامله اکراهی است که تابع تحلیل صرف اراده می­باشد و الا عدم نفوذ معامله سفیه و صغیر ممیّز ناشی از دخالت و فرض قانون­گذار است که البته به­ کمک تحلیل اراده قابل درک است. علت عدم نفوذ معامله فضولی هم کاملاً تعبدی و شرعی است.^[۷۶۷]
اگر عدم نفوذ معامله سفیه و صغیر ممیّز تنها با فرض قانونی فقدان رضا و به­ کمک تحلیل اراده توجیه می­ شود، در معامله فضولی چنین فرض و تحلیلی ممکن نیست؛ چرا­که در این معامله قصد از فضول است، فضولی که رضای سالم و کامل هم دارد، اما شارع رضای مالک را شرط نفوذ دانسته است. به­تعبیر دیگر، حکم عدم نفوذ معامله فضولی تابع چندین جعل و حکم خاص است که همه آن­ها حکم خاصِ تعبدیِ عدم نفوذ این نوع معامله را ایجاد می­ کند. در این نوع معامله شارع قصد مالک را برای ایجاد و انشاء لازم ندانسته است و قصد فضول را کافی دانسته است ولیکن وجود رضای مالک و نه فضول را شرط نفوذ اعلام کرده است، حکمی که فارغ از تحلیل فنی اراده صادر شده است. تعبدی بدون حکم عدم نفوذ معامله فضولی به­منزله ضد عقل بودن این حکم نیست؛ چرا­که غیر عقلانی بودن یک امر هرگز به­معنای ضد عقل بودن آن امر نمی ­باشد. درواقع بر حسب تحلیل فنی اراده اگر­چه حکم عدم نفوذ معامله فضولی ثابت نمی­ شود ولیکن وجود مصلحت­های خاصی از جمله حفظ منافع مالک این حکم تعبدی و قانونی را می ­تواند توجیه کند.
شاید ایراد شود چرا باید برای اثبات نظریه خود و اثبات این قاعده که فقدان رضا موجب عدم نفوذ می­ شود و نقصان آن باعث ایجاد خیار، همه احکام مخالف را توجیه و تأویل کرد؟ چرا نباید از حکم استثنایی خیاری بودن برخی اشتباهات گذشت و چنان­که برخی از اساتید گفته اند قائل به عدم نفوذ چنین معاملات اشتباهی گردید؟ وانگهی در معامله اکراهی هم نوعی رضای حداقلی وجود دارد؟ علاوه­براین از منظر صحیحیون علم اصول، در فقه وقتی سخن از رضا به میان می ­آید مراد رضای کامل و صحیح است نه رضای ناقص و نادرست و لذا هر جا رضا کامل و صحیح وجود داشته باشد معامله نافذ است و هر جا رضا مفقود و یا ناسالم باشد معامله غیر نافذ است، چه معامله اکراهی باشد و چه اشتباهی و… ؟! از این­ها گذشته رهیافت حقوق تطبیقی نیز عدم نفوذ را بر ما تحمیل می­ کند؛ چرا­که در حقوق فرانسه حکم معامله سفیه^[۷۶۸] و نیز معامله اشتباهی هر دو یکسان است، یعنی در هر دو بطلان نسبی نتیجه عیب اراده به­حساب می ­آید.

یکی از این ضمانت اجراهای قراردادی جهت تضمین پرداخت ثمن در معاملات اقساطی قراردادن شرط ضمن عقد تحت عنوان شرط بقای مالکیت بایع ویا عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار تا زمان پرداخت ثمن می باشد .
قانونگذاران کشور های مختلف نیز در حمایت از سرمایه گذاران و فروشندگان کالاهای اقساطی با وضع قوانینی جایگاه این نوع از شرط ضمن عقد را اعتبار بخشیدند . در این تحقیق به تاریخچه و جایگاه شرط بقای مالکیت بایع در حقوق کشورهای اروپایی و عربی و سپس به جایگاه اعتبار این شرط در حقوق ایران اشاره ای مختصر خواهیم داشت .
۲ . ۶ . ۱) جایگاه اعتبار شرط بقای مالکیت بایع در نظام حقوقی کشورهای اروپایی و عربی
از شرط بقای مالکیت در حقوق کشور انگلستان به شرط حفظ مالکیت بایع تعبیر شده است و در ادبیات کشور های عربی با عنوان الاحتفاظ باالملکیه و در حقوق فرانسه به شرط ذخیره مالکیت معروف است . (۱) طبق مواد ۱۷ و ۱۸ قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹ انگلستان مالکیت کالاهای
معین یا مشخص زمانی به خریدار منتقل می شود که طرفین چنین قصد کرده باشند ، برای احراز قصد طرفین باید به شروط قراردادی ، رویه و رفتار طرفین و شرایط خاص هر مورد توجه نمود . و طبق ماده ۱۹ این قانون حفظ حق تصرف در مبیع برای فروشنده به عنوان شرط ضمن قرارداد یا شرط ضمنی تعیین و اختصاص مبیع به قرارداد لحاظ نموده که اثر این شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار تا زمان تحقق شرط است (۲) در حقوق آلمان در ماده ۴۵۵ قانون مدنی به شرط حفظ مالکیت تصریح شده است و مقرر می دارد « هر گاه بایع باید مالکیت مال منقولی را تا تادیه کامل ثمن برای خود حفظ کند در حالت تردید چنین توافقی به معنی انتقال مالکیت معلق به شرط تعلیقی که عبارت است از دفع کامل ثمن همراه با حفظ حق فسخ عقد در صورتی که مشتری در تادیه تاخیر نماید تلقی خواهد شد . »

در حقوق فرانسه حقوقدانان در خصوص شرط فسخ یا تعلیقی بودن ذخیره مالکیت ، فرضیه های مختلفی را عنوان نمودند لیکن در نهایت با تصویب قانون ۱۲ می سال ۱۹۸۰این نوع شرط در حقوق فرانسه به عنوان شرط تعلیقی تلقی شده است نه شرط فاسخ و بالاخره در حقوق مصر نیز به موجب بند یک ماده ۴۳۰ قانون مدنی مصر آمده است « اگر بیع موجل الثمن باشد بایع می تواند شرط کند که انتقال مالکیت موقوف بر استیفای ثمن بطور کامل باشد هر چند که تسلیم صورت گیرد . » در حقوق مصر شرط حفظ مالکیت بصورت شرط تعلیقی و شرط فاسخ بصورت توامان مد نظر قرار گرفته شده است و مالکیت مبیع بصورت معلق به شرط تعلیقی به مشتری منتقل می گردد (۳)
۲ . ۶ . ۲) جایگاه اعتبار شرط بقای مالکیت بایع در حقوق ایران
در خصوص شرط بقای مالکیت بایع مقررات خاصی در قانون مدنی ایران پیش بینی نشده است . از دلایل عدم تمایل قانونگذار مدنی جهت اعتبار شرط بقای مالکیت می توان به وجود نهاد های قانونی از قبیل خیار تفلیس موضوع ماده ۳۸۰ قانون مدنی و حق حبس موضوع ماده ۳۷۷و یا خیار تاخیر ثمن موضوع ماده ۴۰۲ آن قانون اشاره کرد . به همین دلیل توجه به شرط بقای مالکیت بایع
در حقوق ایران کمتر مورد استقبال قرار گرفته است باوجود این نمی توان گفت وجود این تضمینات
——————————
۱) پیر هادی ، محمد رضا ، همان ، ص ۱۸۷
۲) علوی یزدی ، حمید زضا ، مقاله شرط حفظ مالکیت در قراردادهای بیع ، بررسی تطبیقی حقوق انگلستان و ایران ، مجله پژوهشی حقوق و سیاست تابستان ۱۳۸۳ ، شماره ۱۱
۳) پیر هادی ، محمد رضا ، همان ، صفحات ۱۹۷ – ۱۹۵
قانونی جامعه را از شرط بقای مالکیت بایع به عنوان شرط ضمن عقد بی نیاز می گرداند . به عنوان مثال درماده ۳۸۰ قانون مدنی ایران آمده است « در صورتی که مشتری مفلس شود و مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استردادآن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند . » باید گفت اگر چه خیار تفلیس تا حدودی می تواند نگرانی بایع را در تضمین پرداخت ثمن برطرف سازد اما نمی تواند بطور کلی جایگزین شرط حفظ مالکیت بایع محسوب شود زیرا اولا خیار تفلیس ناظر بر مبیع موجود نزد مشتری ویا مبیع که هنوز تسلیم مشتری نشده باشد بوده در حالی که حالتهای مختلف شرط بقای مالکیت میتواند نسبت به کالاها و مواد اولیه مصرف شده در مصنوعات صنعتی و یا مبیع منتقل شده به اشخاص ثالث یا نسبت به سایر بدهی های خریدار متعهد مصداق داشته باشد . از طرفی به عقیده یکی از علمای حقوق « در ماده ۳۸۰ قانون مدنی ثمن کلی فرض شده است و هر گاه ثمن عین معین باشد فسخ معامله و استرداد مبیع امکان ندارد زیرا ثمن معین در اثر بیع به ملکیت فروشنده در می آید و باید به او تسلیم شود و افلاس و توقیف در اجرای این التزام اثر ندارد . » (۱) بنابر این ممکن است طرفین ضمانت اجرای قانونی را کافی ندانسته و بخواهند از طریق شرط ضمن عقد و حفظ مالکیت بایع موجبات حصول اطمینان بایع در جهت دریافت ثمن را فراهم آورند .
در اثبات صحت شرط بقای مالکیت بایع ، اگر چه قانون مدنی ایران در این خصوص تصریح ندارد اما با توجه به اطلاق ماده ۳۶۲ قانون مدنی در بیان آثار بیع صحیح می توان گفت مقتضای ذات عقد بیع ، انتقال مالکیت است اما فوری بودن انتقال مقتضای ذات عقد نیست لذا تعیین شروط ضمن عقد که موجب تعلیق یا تاخیر موقت در انتقال مالکیت مبیع به مشتری خواهند بود خلاف مقتضای ذات عقد محسوب نمی شوند و چنین شروطی را می توان صحیح دانست .
قانونگذار ایران از طریق وضع برخی مقررات متفرقه در امور بانکی و سرمایه گذاری داخلی و خارجی به نوعی شروط قراردای ضمن عقد را در جهت تضمین معاملات اقساطی پذیرفته است . در این خصوص می توان به مقررات ذیل اشاره کرد .
اول : ماده ۱۰قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ مقرر می دارد « بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم در گسترش امر مسکن با هماهنگی وزارت مسکن و شهرسازی ، واحد های مسکونی ارزان قیمت به منظور فروش اقساطی احداث نمایند . »
دوم : ماده ۱۱ قانون مزبور مقرر می دارد « بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم در گسترش امور صنعت و معدن ، کشاورزی و خدمات ، اموال منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر خرید و مصرف و استفاده مستقیم مال و یا اموال مورد درخواست خریداری نموده و با اخذ تامین بصورت اقساطی به مشتری بفروشند . »
سوم : ماده ۹ دستورالعمل اجرای فروش اقساطی مسکن مصوب ۱۹ /۱ / ۶۳ شورای پول و اعتبار مقررمی دارد « بانکها مکلفند به منظور اخذ تامین کافی جهت ایفای تعهد خریدار ششدانگ واحد
——————————
۱) کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی ، پیشین ، ص ۳۱۱
مسکونی را تا وصول کلیه مطالبات بانک در این مورد به وثیقه بگیرند . »
چهارم : به موجب ماده ۹ دستورالعمل اجرایی فروش اقساطی مواد اولیه ، لوازم یدکی و ابزار کار مقرر می دارد« بانکها می توانند به منظور حصول اطمینان از باز پرداخت بهای کالا فروخته شده از متقاضی تامین کافی اخذ نمایند . »
پنجم : ماده ۱۳ دستورالعمل اجرایی فروش اقساطی وسایل تولید ، ماشین آلات و تاسیسات مقرر می دارد « بانکها به منظور حصول اطمینان از حسن اجرای قراردادو وصول مطالبات خود اموال موضوع معاملات این دستورالعمل را به وثیقه خود در آورند . »
تبصره « اگر موضوع معامله مصرف انحصاری یا محدود داشته باشد و یا در اثر نصب و بهره برداری استفاده مجدد از آن مقرون به صرفه نباشد بانک علاوه بر به وثیقه گرفتن اموال موضوع معاملات ، مبادرت به اخذ وثیقه اضافی نیز خواهد نمود . »
ششم : تبصره ماده ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی اصلاحی ۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می دارد « مادام که سرمایه خارجی موضوع روش های ساخت ، بهره برداری و واگذاری مندرج در بند ” ب ” این ماده و سود مترتب بر آن استهلاک نشده است اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمایه باقیمانده در بنگاه اقتصادی سرمایه پذیر توسط سرمایه گذار خارجی مجاز می باشد . »
هفتم : ماده ۹ آیین نامه اجرایی این قانون مقرر می دارد « انتقال حقوق مالکانه به طرف ایرانی تعیین شده در قراردادهای ساخت ، بهره برداری و واگذاری حسب توافق طرفین قرارداد از طریق واگذاری تدریجی حقوق مالکانه در طول قرارداد ویا واگذاری یکجای حقوق مکتسبه در پایان دوره قراردادعملی می شود . »
با این وجود بنظر می رسد علیرغم وضع مقررات مزبور ، در حقوق ایران شرط بقای مالکیت مبیع آنچنانکه در حقوق کشورهایی از قبیل آلمان ، فرانسه و انگلستان مطرح است مقررات روشن و صریحی نداشته و با وجود ابهامات و اشکالات زیادی که در عمل مشاهده می شود نمی توان شرط بقای مالکیت بایع را به عنوان یک شرط قراردادی تضمین کننده ثمن موجل تلقی نمود و با وجود مقررات فوق بیشتر معاملات بانکی در قالب عقود و قرارداد های دیگری از قبیل رهن و اجاره به شرط تملیک و غیره تنظیم می شود .
۳) شرط انتقال تدریجی مالکیت
یکی دیگر از شروط قراردادی که معمولا در معاملات اقساطی مورد استفاده قرار می گیرد شرط انتقال مالکیت مبیع به صورت تدریجی می باشد . شرط انتقال تدریجی مبیع را در دو فرض مورد بررسی قرار می دهیم .
اول ) شرط انتقال مالکیت مبیع در قراردادهای پیش فروش ساختمان یا کالاهای در حال ساخت :
گاهی متبایعین در بیع ساختمان یا کالای در حال ساخت توافق می نمایند که مبیع به تدریج در هر مرحله از ساخت و با پرداخت ثمن به نسبت آن بخش از کالای ساخته شده به ملکیت خریدار
در آید . در واقع انتقال مالکیت مبیع به صورت تدریجی و به نسبت پرداخت ثمن صورت می گیرد .
به نظر استاد کاتوزیان این حالت از انتقال مالکیت در حقوق ایران نافذ است چون اگر تعلیق تملیک به ساخته شدن کامل مبیع مانند آپارتمان پذیرفته شود ساخته شدن جزیی از مبیع نیز همان گونه است . (۱) بنظر میرسد انتقال تدریجی مالکیت مبیع در قراردادهای پیش فروش در حقوق ایران و در عرف معاملاتی جامعه در معاملات پیش فروش آپارتمان و سایر کالاهای بزرگ که بصورت تدریجی ساخته می شوند می تواند مورد توافق قرار گیرد و با مبانی فقهی و حقوقی انتقال مالکیت مبیع مباینتی نخواهد داشت .
دوم) انتقال تدریجی مالکیت مبیع در معاملات اقساطی و ثمن موجل :
در این صورت از شرط انتقال مالکیت مبیع که معمولا با هدف تضمین پرداخت ثمن در معاملات اقساطی در ضمن عقد بیان می شود ، مبیع موجود و معین بوده و به صورت کامل تحویل خریدار می گردد در حالی که ثمن موجل می باشد و به منظور تضمین پرداخت ثمن شرط می شود مالکیت مبیع صرفا به همان نسبت از اقساط ثمن که پرداخت شده است در همان مرحله به خریدار منتقل گردد و به نسبت آن بخش از مبیع که ثمن آن پرداخت نشده است مالکیت فروشنده حفظ می شود .
در حقوق ایران تبصره ماده ۳ قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام شرط تدریجی انتقال مالکیت در سرمایه گذاری خارجی در ایران مورد پذیرش قرار گرفته است و به موجب آن به میزان آن بخش از سرمایه و سود مستهلک نشده ، مالکیت سرمایه گذار خارجی محفوظ می ماند . همچنین به موجب ماده ۹ آئین نامه اجرائی این قانون مصوب ۱۳۸۴ انتقال حقوق مالکانه به طرف ایرانی از طریق واگذاری تدریجی در طول مدت سرمایه گذاری ویا پایان قرارداد بلامانع است .
۴ ) اجاره به شرط تملیک
یکی از قالب های حقوقی در معاملات اقساطی که با هدف تضمین پرداخت ثمن بین متبایعین تنظیم می شود قرارداد اجاره به شرط تملیک می باشد . در این نوع عقد طرفین شرط می نمایند در صورت پایان قرارداداجاره و پرداخت تمامی اقساط اجاره ، مستاجر مالک عین مستاجره خواهد شد و انتقال مالکیت از زمان پرداخت آخرین قسط صورت می گیرد و نیاز به انشاء جداگانه ندارد زیرا ایجاب و قبول در ضمن عقد اجاره توسط طرفین واقع گردیده است .
۴ . ۱) تعریف و ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک
از آنجاییکه قصد مشترک طرفین در قرارداد اجاره به شرط تملیک و اراده واقعی آنان تملیک عین پس از پرداخت آخرین قسط می باشد و اقساط اجاره بهاء در واقع اقساط ثمن مبیع تلقی می شوند
و از آنجایی که عقود تابع اراده و قصد واقعی طرفین بوده لذا تنظیم عقد در قالب اجاره با وعده بیع
——————————-
۱) کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، همان منبع ، جلد یک ، ص ۲۷۹
همراه بوده و می توان رابطه طرفین را تابع عقد بیع دانست .
در حقوق ایران آئین نامه اجاره به شرط تملیک مصوب ۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار در تعریف اجاره به شرط تملیک آمده است : « از لحاظ این آئین نامه اجاره به شرط تملیک ، عقد اجاره است که در آن شرط شده باشد مستاجر در پایان مدت اجاره عین مستاجره را در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد مالک گردد . » همچنین در مواد ۵۷ الی ۶۶ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا ضمن تعریف اجاره به شرط تملیک به بیان شرایط تنظیم این قرارداد پرداخته شد و در ماده ۵۷ آئین نامه آمده است : « اجاره به شرط تملیک ، عقد اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد عین مستاجره را مالک گردد . »
با توجه به تعریف مزبور بنظر می رسد هدف طرفین از عقد اجاره به شرط تملیک بیع عین مستاجره می باشد که طبق توافق طرفین ثمن معامله بصورت اقساطی و در قالب اجاره بهاء پرداخت می شود و عناصر تشکیل دهنده این قرارداد عبارتند از عقد اجاره و شرط ضمن عقد که بصورت شرط نتیجه می باشد .
احدی از نویسنگان حقوق در تعریف اجاره به شرط تملیک بیان می دارد : « بیعی است که وعده متقابل آن بصورت اجاره مبیع به خریدار در آمده است به بیان دیگر آنچه هدف طرفین است و برای رسیدن به آن تراضی می کنند بیع کالای مورد نظر و تعلیق تملیک به پرداخت تمام ثمن است (۱)
۴ . ۲) وضعیت عقد اجاره به شرط تملیک در پایان قرارداد
۴ . ۲ . ۱)پرداخت کامل اقساط و انتقال مالکیت عین مستاجره
در صورتی که قرارداد اجاره به شرط تملیک به پایان رسیده و مستاجر تمامی اقساط اجاره بهاء را پرداخت نماید با توجه به تحقق مفاد شرط ضمن عقد مبنی بر تملیک عین و انتقال مالکیت آن به مستاجر توسط موجر ، مستاجر مالک عین خواهد شد و از این تاریخ ید مستاجر بر عین مورد اجاره ید مالکانه تلقی می شود . البته در صورتی که عین مستاجره مال غیر منقول باشد انتقال مالکیت منوط به انتقال رسمی سند مالکیت بنام مستاجر خواهد بود .

 

فرضیه فرعی ۹

نتیجه ۸

-

 

 

۵ - ۵ محدودیتهای تحقیق
با توجه به این موضوع که تحقیقات از نوع میدانی و در فاصله زمانی کوتاه و بر روی حجم کوچکی از جامعه بزرگ صورت می پذیرد، محدودیتهایی نیز می تواند به همراه داشته باشد که به تعدادی از آنها اشاره می کنیم:
هر چند تا جایی که امکان داشت سوالات ساده و بدون ابهام طراحی گردیده بود ولی دقت و صداقت در پاسخگویی به سوالات خارج از کنترل محقق بوده است.
با وجود اطمینان دادن به کارکنان از محرمانه بودن اطلاعات، احتمال دارد برخی از پاسخ های کارکنان بصورت محافظه کارانه باشد.
با توجه به نظریه های مختلف و وجود مولفه ها و ابعاد زیاد دیگری در خصوص کیفیت زندگی کاری، در تحقیق حاضر فقط توانستیم رابطه بین مولفه های تعریف شده توسط ریچارد والتون را با رفتار
ضد بهره ور بررسی کنیم.
۵ – ۶ پیشنهادها برای تحقیقات آینده:

پیشنهادهایی در راستای تحقیق حاضر به شرح ذیل ارائه می گردد تا در صورت امکان محققان در تحقیقات آتی خود این پیشنهادات را مدنظر قرار دهند:
اجرای تحقیق حاضر در سایر سازمانها و مقایسه نتایج آن با این تحقیق.
اجرای تحقیق حاضر در سایر استانها و مقایسه نتایج آن با این تحقیق. (به لحاظ متفاوت بودن خصوصیات و ویژگیهای افراد با توجه به منطقه جغرافیایی)
اجرای تحقیق حاضر با بهره گرفتن از سایر روشها و نظریه های کیفیت زندگی کاری به غیر از روش والتون.
بررسی عوامل موثر در بروز رفتارهای ضد بهره ور کارکنان.
رتبه بندی ابعاد رفتارهای ضد بهره ور کارکنان و ارائه راهکارهایی برای کاهش آنها.
فهرست منابع فارسی :‌
اسلامی و همکاران، سمیرا (۱۳۹۱)، “بررسی دیدگاه مدیران کتابخانه ‌های عمومی استان مازندران در خصوص کیفیت زندگی کاری خود و نقش آن در عملکرد آنها"، دانش شناسی (علوم کتابداری و اطلاع رسانی و فناوری اطلاعات)، شماره ۱۶، ص ۱ تا ۱۷٫
بزاز جزایری و پرداختچی، سید احمد و محمد حسن (۱۳۸۶)، “تدوین مدل ارزیابی کیفیت زندگی کاری کارکنان در سازمانها"، فصلنامه علوم مدیریت ایران، شماره ۵، ص ۱۲۳ تا ۱۵۱٫
پرداختچی و همکاران، محمد حسن (۱۳۸۸)، “بررسی رابطه بین کیفیت زندگی کاری و فرسودگی شغلی مدیران و معلمان مدارس شهرستان تاکستان طی سال تحصیلی ۸۸-۱۳۸۷"، فصلنامه رهبری و مدیریت آموزشی دانشگاه آزاد اسلامی واحد گرمسار، شماره ۳، ص ۴۱ تا ۵۳٫
خاکی، غلامرضا (۱۳۸۹)، روش تحقیق با رویکردی به پایان نامه نویسی، تهران، انتشارات بازتاب، چاپ هفتم.
خدیوی، اسداله (۱۳۸۶)،‌ درآمدی بر رفتار سازمانی در سازمانهای هزاره سوم، تبریز، انتشارات شایسته، ‌چاپ اول.
دولان، شمون. ال و شولر، رندال اس (۱۳۷۸)، مدیریت امور کارکنان و منابع انسانی، ترجمه محمد علی طوسی و صائبی، تهران، ‌انتشارات سازمان مدیریت دولتی، چاپ چهارم.
رابینز، استیفن پی (۱۳۷۷)، رفتار سازمانی، پارسائیان و اعرابی، تهران، انتشارات دفترچه پژوهش های فرهنگی، چاپ اول.
سلطانی و داستانی، ایرج و مهدی (۱۳۸۹ )، “کیفیت زندگی کاری و مولفه های اثر گذار بر آن"، تدبیر، شماره ۲۱۷، ص۴۹ تا ۵۴٫
سلمانی، داود (۱۳۸۴)، ‌کیفیت زندگی کاری و بهبود رفتار سازمانی، تهران، انتشارات دانشکده مدیریت دانشگاه تهران، چاپ اول.
شهبازی و همکاران، بهزاد (۱۳۸۸)، “تبیین رابطه کیفیت زندگی کاری و عملکرد مدیران گروه های آموزشی دانشگاه اصفهان"، نشریه مدیریت دولتی، شماره ۳، ص ۶۹ تا ۸۴٫
شیرزاد کبریا و بردبار، بهارک و سیمین (۱۳۸۹)، “بررسی تاثیر مولفه های اصلی مدیریت کیفیت فراگیر بر کیفیت زندگی کاری معلمان شهر تهران در سال تحصیلی ۱۳۸۸"، فصلنامه علمی پژوهشی تحقیقات مدیریت آموزشی، شماره چهارم، ص ۱۳۸ تا ۱۶۴٫
ضیایی بیگدلی، محمد تقی (۱۳۸۸)،‌ “بررسی نقش جو اجتماعی سازمان کار بر کیفیت زندگی کاری کارگران کارخانه های صنعتی (مطالعه موردی استان آذر بایجان شرقی)"، جامعه شناسی کاربردی، شماره اول، ص ۱۰۵ تا ۱۲۲٫
عنایتی و همکاران، ترانه (۱۳۸۹)، “بررسی کیفیت زندگی کاری کارکنان آموزش و پرورش"، فصلنامه تحقیقات مدیریت آموزشی، شماره سوم، ص ۱۶۰ تا ۱۷۵٫
غلامی، علیرضا (۱۳۸۸)، “عوامل موثر بر کیفیت زندگی کاری در سازمان"، دو ماهنامه توسعه انسانی پلیس، شماره ۲۴، ص ۸۰ تا ۱۰۰٫
فرنیا و شجاعی، محمد علی و خه بات (۱۳۸۸)، “بررسی رابطه بین کیفیت زندگی کاری مدیران با بهره وری آنان در مدارس شهرستان سردشت در سال تحصیلی ۸۸-۱۳۸۷ “، علوم تربیتی، شماره ۵، ص ۱۶۱ تا ۱۸۴٫