یکی از ارکان مسئولیت مدنی ارتکاب فعل زیانبار است بدین معنا که شخص با رفتار و اعمال خود به دیگران ضرری برساند.ضرر هنگامی ضمان آور است که نتیجفعل باشد زیرا ایجاد ضرر بدون فعل زیانبار از مصادیق قاعده لا ضرر، قاعده اتلاف و تسبیب نیست.^[۳۸] ‌بنابرین‏ فعل زیانبار هنگامی سبب ایجاد مسئولیت مدنی خواهد شد که در نظر اجتماع ناهنجار باشد و در قانون برای آن مجوزی تعیین نشده باشد.^[۳۹] مثلاً اگر عده ای کارشناس از محصول یک کارخانه انتقاد کنند و این انتقادات زیان هایی به محصول و نیز سازندگان آن وارد سازد در صورتی که مطابق با واقع باشد به سبب فقدان عنصر نامشروع بودن هیچ گونه حقی بر سازندگان محصول بر علیه کارشناسان به وجود نمی آورد.^[۴۰]

در سیستم های حقوقی مبتنی بر تقصیر مانند فرانسه تقصیر بیانگر نامشروع بودن فعل زیانبار است اما در نظام حقوقی آلمان، سوییس، کامن لا و همچنین ایران که مسئولیت مطلق( مسئولیت بدون تقصیر) به طور استثنایی پذیرفته شده است قید لزوم نامشروع بودن فعل زیانبار لازم و ضروری است.^[۴۱] قانون مسئولیت مدنی در ماده ۱ فعل زیانبار را فعلی دانسته که بدون مجوز قانونی باشد بدین معنا که یک فعل هنگامی ضمان آور است که بدون مجوز و در نتیجه عمد و بی احتیاطی صورت گرفته باشد، ‌بنابرین‏ عملی که سبب زیان به دیگری شده است اگر با حکم قانون یا شرع صورت گرفته شده باشد مسئولیتی را به دنبال نخواهد داشت.^[۴۲]

در مسئولیت مدنی بین تقصیر و فعل زیانبار ملازمه عقلی و عرفی برقرار است طوری که نامشروع بودن فعل زیانبار در تقصیر آشکار می شود^[۴۳] بدین معنا که هرگاه شخصی مرتکب تقصیر شود یا از رفتار یک انسان متعارف تجاوز نماید فعل زیانبار به وجود می‌آید.^[۴۴] البته در حرفه هایی که نیاز به تخصص خاص دارند رفتار یک شخص متخصص، ملاک سنجش قرار می‌گیرد^[۴۵] قانون‌گذار در ماده ۹۵۱ ^[۴۶] و ماده ۹۵۲ ^[۴۷] قانون مدنی به تعدی و تفریط و در ماده ۹۵۳ ^[۴۸] به تقصیر که اعم از تعدی و تفریط است اشاره ‌کرده‌است^[۴۹] بدین ترتیب تقصیر انجام دادن یک فعل یا ترک فعل را شامل می شود.

در قانون مجازات اسلامی سابق در ماده۳۶۳ و ماده ۳۳۲ قانون مدنی قانون‌گذار در صورت اجتماع سبب و مباشر، مباشر را ضامن دانسته است مگر اینکه سبب اقوی باشد که در این صورت سبب ضامن جبران خسارت وارده است اما در قانون مجازات جدید در ماده ۵۲۶ در صورت اجتماع سبب و مباشر عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است هرچند که سبب باشد و فرض اقوی بودن ‌در مورد سبب از سوی قانون‌گذار مطرح نشده است و یا در صورت تساویِ تأثیر مباشر و سبب هر دو به طور مساوی مسئولیت دارند. در واقع قانون‌گذار در قانون مجازات جدید کسی را که فعل زیانبار مستند به اوست و تقصیر وی منجر به ورود خسارت شده است را ضامن جبران خسارت می‌داند اعم از اینکه مباشرباشد یا سبب، و تقصیر رکن اصلی ضامن بودن فرد است.

و همچنین در ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی مصوّب ۹۲ قانون‌گذار بیان می‌دارد که پزشک در صورت ارتکاب تقصیر و یا عدم رعایت موازین علمی و فنی مقصر فرض می شود و یا راننده طبق ماده ۵۰۴ قانون مجازات جدید در صورت ارتکاب تقصیر، ضامن شناخته شده است و همچنین در ماده۵۵۲ قانون مجازات جدید اگر مالک حیوان در نگهداری و حفظ حیوان مرتکب تقصیر شود مسئول خسارات وارده است.

طبق توضیحات داده شده در قانون مجازات جدید در صورتی فرد را می توان به عنوان ضامن معرفی کرد که مرتکب تقصیر شده باشد بدین معنا که فعل زیانباری از او سر زده باشد در غیر این صورت ملزم به جبران خسارت نیست زیرا رابطه سببیّت منتفی می‌گردد.

در قانون مجازات اسلامی مصوّب ۹۲ در تبصره ماده ۱۴۵ قانون‌گذار مقرر کرده « تقصیر اعم از بی احتیاطی و بی مبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آن ها حسب مورد ‌از مصادیق بی احتیاطی یا بی مبالاتی محسوب می شود» و در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات مصوّب ۷۰ آمده بود « تقصیر اعم است از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی» مصادیق فعل زیانبار در دو ماده فوق در قانون مجازات اسلامی مصوّب ۷۰ و ۹۲ از سوی قانون‌گذار به روشنی ذکر شده است که هریک را به طور جدا و مختصر و به همان ترتیب که در قانون مجازات اسلامی بیان شده است مورد بررسی و مطالعه قرار خواهیم داد.

بند اول: بی احتیاطی

بی احتیاطی نوعی تقصیر محسوب شده که فردی به دنبال انجام فعل زیانبار و از روی بی دقتی و سهل انگاری در صورتی که قصد انجام فعل زیانبار و بسط نتیجه را نداشته به بار می‌آید^[۵۰] به طور مثال چنانچه در اثر بی احتیاطی فرد یا افرادی که مسئول طراحی ساختمان مورد احداث توسط یک شرکت ساختمانی می‌باشند بنایی ریزش نموده و ده ها نفر کشته و زخمی شوند فرد یا افرادی که مشخصاً بی احتیاطی آن ها باعث بروز حادثه شده است مسئول پرداخت خسارت به حادثه دیدگان به شمار می‌روند و مسئولیتی در این خصوص متوجه شرکت ساختمانی سازنده بنای فوق نخواهد بود.