محققین و متخصصین علوم جزایی معانی مختلفی از این کلمه به دست داده‌اند که دو معنی مهم آن به شرح زیر است . بنا به تعریف اول به عقیده برخی از علمای حقوق جزا تمیز عبارت از آگاهی طفل است ‌به این که مرتکب عمل غیر قانونی ویا خلاف نظامات اجتماعی گردیده است .

برخی دیگر از مولفین و متخصصین حقوق جزا ، قوه تمیز را چنین تعریف کرده‌اند : « تمیز عبارت از قدرت تشخیص خوب از بد است و ای کار مستلزم داشتن رشد عقلی است. »در تأیید این مسئله پروفسور ” رو ” ^[۴۸] در مقاله ای چنین می نویسد : « قوه تمیز همان قوه عاقله است که به انسان اجازه می‌دهد تا فرق میان اعمال مجاز و اعمال ممنوع را تشخیص دهد . . . »

تمیز امری‌ تدریجی‌الحصول‌ است‌ و قوه‌ای‌ است‌ که‌ به‌ تدریج‌ به‌ فعلیت‌ درمی‌آید و در نقطه‌ اوج‌ خود به‌ صورت‌ یک‌ ملکه‌ یا صفت‌ نفسانی‌ برای‌ شخص‌ تلقی‌ می‌شود.

بدیهی است که بشر از بدو تولد در سنین اولیه عمر که رشد قوای بدنی و روحی او به حد کمال نرسیده است نمی تواند حسن و قبح اعمال خود را تشخیص دهد. قوه تمییز به نسبتی که قوای مختلف حیاتی در بشر توسعه می‌یابد، تولید و به تدریج کامل می شود .

ملاک اهلیت، رسیدن به سن تمییز است که زمان آن قبل از سن بلوغ است. هر کس که قدرت تمییز در او کامل باشد اهلیت او نیز کامل است و کسی که قدرت تمییز ناقصی داشته باشد، اهلیت ناقص و کسی که فاقد تمییز باشد اهلیتش منتفی است. ^[۴۹]

قانون‌گذار ‌در مورد آن‌ تعریفی‌ ارائه‌ نکرده‌ و ملاک‌ و معیار احراز آن‌ را بیان‌ ننموده‌ است‌ و اماره‌ قانونی‌ در این‌ خصوص‌ وجود ندارد و لذا احراز تمیز و عدم‌ آن‌ را کلاً به‌ دست‌ دادرسان‌ سپرده‌ تا با رویه‌ قضائی‌، اماره‌ قضایی‌ در این‌باره‌ ایجاد نمایند.

در مقررات موضوعه فعلی، مفهوم «قدرت تمییز» نیز محمل قانونی برای اجرا به ویژه در امر کیفری ندارد .

ب) متفاوت بودن اطفال از حیث سن پیدایش قدرت تمییز

سن به ‌عنوان مهمترین عامل تنها معیار و ملاک در تفکیک اطفال از بزرگسالان هست از این جهت برای تعیین درجات مختلف مسئولیت جزایی در کشورهای مختلف سن معینی را مبنای مسئولیت اطفال قرار داده‌اند به همان نسبت برای اعمال مجرمانه کودکان و نوجوانان آثاری قائل شدند و آنان را مشمول مقرارت کیفری و تربیتی می نمایند .

امروزه در اکثر کشور ها سیستم کلاسیک حقوق جزا رایج است . مکتب کلاسیک ^[۵۰]حقوق جزا بر دو اصل اراده آزاد و مسئولیت کیفری بنا شده است . پس برای اینکه بتوان کسی را مسئول دانست منطقا باید بشود خطا و تقصیری را از نقطه نظر جزایی را به او نسبت داد .

بدین طریق متقدمین حقوق جزا معتقد بودند که فی المثل نمی توان طفل خردسال را که مرتکب عمل خلاف قانون شده است مسئول دانست و مجازات کرد . زیرا یک چنین طفلی دارای قوه تمیز و تشخیص نبوده و نتایج مجرمانه عمل خود را نمی توانسته است پیش‌بینی کند .

پروفسور گارو ^[۵۱]در این مورد می نویسد : « هیچکس را ازنقطه نظرجزایی نمی توان مسئول دانست مگر اینکه نتیجه حاصله از عمل او به آن شخص قابل انتساب باشد . به عبارت دیگر برای این که مجریان عدالت بتوانند مسئولیت انجام یا عدم انجام عملی را به گردن کسی بگذارند ، باید ثابت شود که آن شخص مرتکب تقصیر یا خطایی شده است . » باید توجه داشت که بین یک طفل خردسال غیر ممیز و یک فرد کبییر عاقل و بالغ ، مراتب و درجاتی وجود دارد. ^[۵۲]

برای تعیین سن سه ضابطه وجود دارد: الف ) سن زمانی یا سن تقویمی که سن افراد را از بدو تولد تا زمان حال می‌سنجند و همان سن شناسنامه است. ب ) سن فیزیولوژیک که بر پایه دگرگونی های فیزیولوژیک و تحولات ناشی از بیماری‌های مختلف استوار است. چه بسیار افراد کم‌سال که از نظر سن فیزیولوژیک سالمند هستند ” یعنی فرسوده‌تر از سن تقویمی خود هستند ” و چه بسا افراد مسن که از نیروی جوانی برخوردارند. ج ) سن روانی که بر اساس حالات عاطفی و هیجانی و نیروی روانی سنجیده می‌شود و معمولا با سن فیزیولوژیک تطابق دارد.

از آنجایی که بر اساس نظر دکتر سنهوری در باب اهلیت از منظر فقه اسلامی بیان می‌دارد ؛ به محض رسیدن شخص به سن هفت سالگی (سن تمییز)، اهلیت ناقص در او شکل می‌گیرد، ولی اگرچنین شخصی به سن بلوغ نرسیده باشد فاقد کمال و در نتیجه فاقد اهلیت است.^[۵۳]

همان‌ طور که در مباحث پیشین بیان شده است سن خاصی را نمی توان ملاک و مناط تمییز برای اشخاص قائل شد ، از سویی دیگر رسیدن به سن هفت سالگی دلیلی مستدل و کافی برای رسیدن به تمییز در اطفال نمی باشد ؛ بنابرین انسان ها در رسیدن به قوه فهم و تمییز با یکدیگر متفاوتند.

در نتیجه با استناد به متن آیه۵ سوره شریفه نساء^[۵۴] « لوا الیتامی حتَّی إذَا بَلَغُوا النّکَاحَ فان آن استُم مِنهُم رُشداً فَدفَعُوا إِلَیهِم اموالهم … . و لا تاکلوها اسرافاً و بداراً ان یکبروا و من کان غنیاً فلیستعفف و من کان فقیراً فلیاکل بالمعروف . . . » ^[۵۵] ترجمه بر اساس المیزان: «یتیمان را آزمایش نمایید تا هنگامی که بالغ شده و تمایل به نکاح پیدا کنند، آن گاه اگر آن ها را دانا به درک مصالح زندگانی خود یافتید، اموالشان را به آن ها باز پس دهید و به اسراف و عجله بدین اندیشه که مبادا بزرگ شوند (و اموالشان را از شما بگیرند) مال آن ها را حیف و میل نکنید و هر کس از اولیای یتیم دار است به کلی از هر قسم تصرف در مال یتیم خودداری کند هر کس که فقیر است در مقابل نگهبانی آن مال، به قدر متعارف ارتزاق کند.

محقق نایینی می‌گوید: ^[۵۶] «حتی» در این قسمت از آیه برای غایت است، یعنی دادن اموال به یتیمان، متفرع بر آزمودن رشد آن ها با وجود رسیدن به سن بلوغ است. بر این اساس، آیه امر می فرماید که یتیمان را از زمانی که قابل آزمودن هستند (مثلاً از زمان سن تمییز که قبل از بلوغ است) تا زمان سن بلوغ آزمایش کنید و در صورتی که علاوه بر بلوغ به رشد عقلی هم رسیده بودند اموالشان را به آن ها بدهید. به عبارت دیگر رسیدن به بلوغ و رشد عقلی هر دو برای تسلیم کردن مال ضرورت دارد.

ج) مفهوم طفل ممیز و طفل غیر ممیز در قانون

دوران کودکی به دو دوره قبل از تمییز و تمییز تقسیم می شود. در دوره اول کودک خوب و بد اعمالش را تشخیص نمی دهد و او را کودک غیرممیز می‌نامند. دوره دوم بعد از پیدایش قوه ممیزه است که در این دوره کودک از نظر عقلانی و درک رشد یافته و خوب و بد اعمالش را تشخیص می‌دهد و در آستانه بلوغ قرار می‌گیرد. کودک را در این دوره، کودک ممیز می‌نامند .^[۵۷]